Lütfi İNCİROĞLU

 

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

 

T.C

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas No. 2010/7939

Karar No. 2012/15559

Karar Tarihi: 03.05.2012

İlgili Kanun / Madde 4857 s. İK/md.8

Uyuşmazlık Konusu: Taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevli olup olmadığı.

 

ÖZETİ: İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işveren bağlı olmaktan kurtulmaktadır.

 

İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.

 

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

 

Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü varken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır.

 

1.GİRİŞ

 

1.1-İŞÇİ KAVRAMI

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde işçi, ”Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi”, 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde gemi adamı, “bir hizmet akdine dayanarak gemide çalışan kaptan, zabit ve tayfalarla diğer kimseler”, 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 1’inci maddesinde gazeteci, “bu Kanunun şümulüne giren ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar” olarak tanımlanmıştır.

 

Yeni İş Kanununda işçi tanımı yapılırken, “iş sözleşmesine dayanarak çalışma” yeterli görülmüş, iş sözleşmesinin unsurları olan “herhangi bir işte” ve “ücret karşılığı çalışma” ibarelerine yer verilmemiştir. Oysa 1475 sayılı (mülga)İş Kanunu’nun 1’inci maddesinde işçi, ”Bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan kişi” olarak tanımlanmıştı.

 

Yasa koyucunun işçi tanımı için “iş sözleşmesine dayanarak çalışma” deyimini yeterli görmesinin nedeni, zaten iş sözleşmesinin içeriğinde bağımlılık, ücret ve iş edimi sunmanın unsurlarının var olmasından kaynaklanmaktadır.

 

1.2-İŞ SÖZLEŞMESİ KAVRAMI

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” biçiminde tanımlanmakta ve iş sözleşmesinin, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi olmadığı belirtilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393’üncü maddesine göre de hizmet sözleşmesi, “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır. Öğretide ve yüksek mahkeme kararlarında, iş sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda, özel hukuk sözleşmesi olduğu, işçinin şahsına bağlı olduğu, karşılıklı borç yüklediği, sürekli olduğu ve bağımlılık ilişkisine dayandığı kabul edilmektedir. Bunlardan bağımlılık unsuru, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olarak kabul görmekte ve işçinin iş edimini işverenin yönetimi ve denetimi altında yapmasını ifade etmektedir.

 

Ancak, hepinizin bildiği gibi 1950’li yıllardan itibaren dünyada endüstri ilişkiler sisteminde meydana gelen gelişmelere paralel olarak ortaya çıkan, atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modellerinin uygulanmasını zorunlu kılmış ve bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmış olması bu unsurun varlığı için yeterli sayılmıştır.

 

1.3. İŞ SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

 

1.3.1. Herhangi Bir İşte Çalışma

İşin yapılması, bir faaliyet sonucu iktisadi bir değer elde edilmesi sürecidir. İş, iktisadi nitelikte bir faaliyettir. İşçinin iş edimini sunması sonucunda, bir mal ve hizmet üretilmektedir. Söz konusu iş, özel veya kamu hizmeti de olabilir. Sadece görülen işin kamu hizmeti olması işçi kavramına engel olamaz. Hizmet ediminin bir süre için yapılması gereklidir. Zira iş sözleşmesi taraflar arasında sürekli bir borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Hizmet süresi tamamen belirli (5 ay 3 yıl gibi) olabileceği gibi, belirsiz süreli de olabilir. İşçi bütün zamanını aynı işverene tahsis edebileceği gibi, farklı işverenlere de tahsis edebilir.

 

1.3.2. İş Karşılığı Ücret Alınması

İş sözleşmesiyle işçi, işi yapma, işveren de ücret ödeme gibi temel yükümlülükler altına girmektedir. Bu bağlamda iş sözleşmesi, her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir akittir. Başka bir ifade ile iş sözleşmesinden söz edebilmek için, işçinin hizmet görmesi, işverenin de ücret ödemesi gereklidir. Bu bağlamda iş sözleşmesinin en önemli unsurlarından biri, yapılan işin karşılığında ücret ödenmesi keyfiyetidir. Hatta ücretin ödenmemesi veya geç ödenmesi halinde bile ücret yok sayılamaz. Zira iş sözleşmesinin varlığı, ücretin varlığını ifade eder; yani, iş sözleşmesi varsa, ücret de vardır.

 

1.3.3.Bağımlılık İlişkisi

İş sözleşmesinin önemli unsurlarından biri de, bağımlılık ilişkisine dayanmasıdır. Başka bir ifadeyle işçi, özel hukuk sözleşmesi ile kurulan hukuki ilişki neticesinde, sözleşmeden doğan iş görme borcunu, işverenin gözetim ve denetimi altında, yani ona bağımlı olarak ifa etmektedir Bu nitelik özellikle öğretide, iş sözleşmesini diğer benzeri akitlerden (istisna ve vekâlet akitlerinden) ayıran önemli vasıf olarak ileri sürülmektedir.

 

2.KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

Karar konusu olayda, davacının serbest avukat olup, davalı şirkete 01/01/2006 başlangıç tarihli sözleşme ile hizmet vermeye başladığı, sözleşmesinin işverence sona erdirilmesi nedeniyle, ücret alacağı ve kıdem tazminatının tahsili için yapılan takibe davalı tarafça itiraz edildiğinden itirazın iptali ile % 40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

 

Davalı vekili ise, görev itirazında bulunmuş ve taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceğini zira aralarındaki ilişkinin İş Kanunu anlamında bir iş ilişkisi olmadığını ve dolayısıyla bu davada iş mahkemesinin görevli olmadığını ve davanın reddini istemiştir.

 

Yüksek mahkeme kararında, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin içeriği itibariyle özellikle bağımlılık unsuru açısından hizmet akdi niteliği taşımadığı ve aradaki ilişkinin niteliği itibariyle Avukat-müvekkil ilişkisini doğuran Vekâlet Akdine dayandığını ve davanın genel mahkemelerde görülmesi gerektiğini ve bu nedenle mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulmasını bozma nedeni saymıştır.

 

2.1.KARARLA İLGİLİ ÖĞRETİ GÖRÜŞÜ

 

İş sözleşmesi tıpkı vekâlet, eser, nakliye sözleşmesi gibi bir iş görme sözleşmesidir. İş sözleşmesinde de sözleşmenin taraflarından biri diğeri için ücret karşılığında bir işi yerine getirir. Ancak iş sözleşmesini diğer iş sözleşmelerinden ayırt eden unsur, iş sözleşmesinde işi gören kişinin bu işi işverene bağımlı olarak yani onun yönetimi altında onun talimatlarına uyarak yerine getirmesidir. Bu nedenle bağımlılık iş gören kişinin işçi niteliğini edinmesi açısından temel gerekliliktir.

 

Bağımlılık, iş sözleşmesinin niteliğinden kaynaklanan ana unsurdur. Nitekim iş sözleşmesini tanımlayan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinde bağımlılık unsuru açıkça yer almıştır: “iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”

 

Bugün İş Kanununun 8’inci maddesinde yer verilen bağımlılık unsuru bu şekilde yasada ifadesini bulmadan önce de iş sözleşmesini ayırt edici bir unsur olarak öğreti ve yargı tarafından kabul edilmiştir. Bu itibarla Basın İş Kanununda gazeteci ve Deniz İş Kanununda gemi adamı tanımlanırken bağımlılık unsuru İş Kanununda olduğu gibi açıkça belirtilmese de bu yasalar anlamında, iş sözleşmesi ve işçinin varlığı için de bağımlılık unsurunun gerekli olduğu kuşkusuzdur.

 

İşçiyle işveren arasındaki bağımlılık ilişkisinin, bu ilişkinin belirleyicisi olduğu ileri sürülen klasikleşmiş üç temel boyutu söz konusudur. Bunlar, ekonomik bağımlılık, teknik bağımlılık ve kişisel-hukuki bağımlılık şeklinde sıralanır.

 

3.DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

 

Yukarıda karar konusu uyuşmazlıkta, serbest avukat olarak çalışan davacının aynı zamanda bir veya birden fazla işverenle iş sözleşmesine dayanarak çalışıp çalışamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Esasında yerel mahkemenin yargılamaya devam etmesi yerinde bir karardır. Yerel mahkeme 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1’inci maddesinde ifade edilen, “….iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözümüyle” görevli olmasının gereğini yerine getirmiştir.

 

Çünkü artık günümüzde serbest muhasebeci ve mali müşavirler, işyeri hekimleri, iş güvenliği uzmanları, yazılımcılar, serbest avukatlar vb. nitelikteki meslek mensupları atipik çalışma biçimlerinden herhangi bir çalışma modelini benimseyerek haftanın belirli günlerinde ya da günün belirli saatlerinde iş edimlerini işyerinde, kendi evlerinde ya da bürolarında işverenin emir ve talimatları doğrultusunda yerine getirmektedirler. Bu kapsamda, uygulamada yaygın olarak işçi-işveren arasında kısmi süreli iş sözleşmesi, çağrı üzerine iş sözleşmesi, uzaktan çalışma iş sözleşmesi gibi atipik iş sözleşmeleri imzalanmaktadır. Belki burada işverenle işçi arasında iş ilişkisinin olmadığından bahsedilemez ancak bağımlılık unsurunun zayıflığından bahsedilebilir.

 

Dünyada olduğu gibi ülkemizde de klasik (geleneksel) çalışma tür ve biçimlerinde çok büyük değişimler yaşanmaktadır. Artık işçiler her gün mutat olarak işyerlerine gitmemekte işyerlerinde ifa edecekleri görevleri evlerinde, kendi bürolarında yerine getirmektedirler. Başka bir anlatımla artık işyerlerinin duvarları yıkılmış ve işyeri kavramı değişmiştir. İşyeri, işverenin mal ve hizmet üretmek için işçiyle birlikte örgütlediği sınırları genişletilmiş bir birim haline gelmiştir.

 

Bilindiği üzere öğretide ve yargı karalarında, iş sözleşmesinin üç temel unsuru olan ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık unsurları atipik iş sözleşmelerinin de esasını oluşturmaktadır.

 

Burada üzerinde durulması gereken konu bağımlılık unsurunun zayıflamasıdır. Örneğin işveren uzaktan çalışma iş sözleşmesi ile işçiyi evinde ya da kendi bürosunda denetleyemeyebilir. Ancak buradaki denetim sistemi klasik bir denetimden ziyade işçinin işini özenle yapma borcu kapsamında bu işi layıkıyla yapıp yapmadığıyla ilgili bir konudur. Bu kapsamda işverenin hukuk danışmanlığını yapan serbest avukatın haftanın belirli günlerinde işyerine gelerek, işverenin kendisine tahsis ettiği büroda çalışırken işverence kendisinin yönetilmesinden ya da denetlenmesinden bahsetmek güç olsa gerek. Çünkü avukat teknik bir kişidir görevi ise işverenin hukuki konulardaki iş ve işlemlerini yürütmek ve takip etmektir. İşveren her sabah avukatın işe zamanında gelip gelmediğini kontrol etmekten ziyade işyeriyle ilgili mahkemede görülmekte olan davayı kazanıp kazanamayacağını sorgulamalıdır.

 

Öte yandan işverenin kendi emrinde kısmi süreli olarak çalışan bir avukata işyeri ile ilgili iş vermesi ve karşılığında aylık ücret taahhüdünde bulunması, avukatın iş görme borcu kapsamında bu işini özenle yerine getirmesi kendisinin o işyerinde İş Kanunu kapsamında çalıştığının göstergesidir. Bununla birlikte avukatın geriye kalan boş zamanlarında başka bir iş yapması, ya da serbest avukatlık bürosunda çalışması onun işçi olmadığı anlamını taşımaz.

 

Bu bağlamda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53’üncü maddesinde yapılan yeni bir düzenlemeyle de, ”iş sözleşmesine dayanarak çalışan bir sigortalının aynı zamanda kendi nam ve hesabına da çalışması halinde, yazılı talepte bulunmak ve prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, talep tarihinden itibaren prim ödeyebilmesinin yolu açılmıştır.

 

Bu nedenle Yüksek Mahkemenin verdiği bu karara katılmıyorum.