Lütfi İNCİROĞLU

 

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ KARARININ DEĞERLENDİRMESİ

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2010/50993

Karar Numarası: 2011/27305

Karar Tarihi: 14.07.2011

BAKİYE KIDEM TAZMİNATI ALACAĞI

KISA ÇALIŞMA SÜRELERİNİN ÇALIŞILMIŞ SAYILAN SÜRE KAPSAMINDA KIDEME EKLENMESİ

FİİLİ KISA ÇALIŞMA SÜRESİ 

İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI

YILLIK İZİN BAKIMINDAN ÇALIŞILMIŞ GİBİ SAYILAN SÜRE

 

ÖZETİ: Dava bakiye kıdem tazminatı talebine ilişkindir. Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır. Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu nedenle kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

 

Yasa koyucu 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.  Bu nedenle davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.

 

DAVA: Temyiz edilmeksizin kesinleşen Sincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin İş Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2010 gün ve 2009/444 Esas, 2010/65 sayılı kararının kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 30.11.2010 gün ve 2010/270441 sayılı tebliğnamesi ile istenilmiş olmakla; Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

 

Karar: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı işyerinde çalışırken 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığını, davacının kıdem tazminatı hesaplanıp, ödenirken kıdeminin bu süre dikkate alınmadan hesaplandığını iddia ederek bakiye kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.

 

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı, bu sürenin çalışılmış sayılan sürelerden olduğu, bu nedenle davacının net 569,80 TL. bakiye kıdem tazminatı hakkının bulunduğu gerekçesi ile taleple bağlı kalınarak 100 TL. kıdem tazminatının kabulüne karar verilmiştir.

 

Miktar itibarı ile kesin olan iş bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı T.C. Adalet Bakanlığı’nın 11.10.2010 gün ve 4023/26682 sayılı talebi üzerine anılan kararın aşağıdaki gerekçelerle kanun yararına bozulmasını talep etmiştir.

 

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde bozma nedeni olarak;

Davacı E. E. vekilinin davalı Erkunt Traktör Sanayi A.Ş.’ne karşı açtığı davada, davacının davalıya ait iş yerinde montaj işçisi olarak çalıştığını, davalının 4447 sayılı Kanuna 5763 sayılı Kanun ile eklenen Ek 2 nci madde ve 5838 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 8 nci madde uyarınca Çalışma Bakanlığına yaptığı 22.12.2008 tarihinden itibaren 6 ay süre ile kısa çalışma uygulamasına geçilmesine ilişkin talebin kabulü üzerine, iş yerinde kısa çalışma uygulamasına geçildiğini, bu sürenin sonunda davalı işverenin 18.06.2009 tarihinde bildirimde bulunmak suretiyle davacının işine son verdiğini belirterek, 6 aylık kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmemesi nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik ödenen 100,00- TL’nin en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istediği, 20.01.2010 tarihinde davayı ıslah ederek alacağı 569, 80 TL’ye yükselttiği mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, hükmün kesin olduğu anlaşılmıştır.

 

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanunun 18 nci maddesi hükmü gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2 nci maddesine taşınmıştır.

 

4447 sayılı Kanunun Ek 2.nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve her halde üç ayı aşamayacaktır.

Ancak, ülkemizin de karşı karşıya kaldığı ekonomik krizden dolayı alınan tedbirler kapsamında 4447 sayılı Kanuna 5838 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile eklenen Geçici 8 nci madde hükmü gereğince bu üç aylık süre Bakanlar Kuruluna tanınan yetki doğrultusunda önce altı aya çıkarılmış, daha sonra bir altı ay daha uzatılmıştır.

 

Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamaktadır. Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında; kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği (o tarihte yürürlükte olan 1475 sayılı Kanunun 51 nci maddesi) belirtilmektedir.

 

4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış, süreler arasında sayılmıştır.

 

Diğer taraftan, kısa çalışma süresi 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde azami üç ay olarak belirlenmiş iken, Ülkenin ekonomik yönden karşı karşıya kaldığı olumsuz şartlar nedeniyle bu sürenin altı aya çıkarılması ve akabinde altı ay daha uzatılması nedeniyle, kısa çalışma süresinin yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınacağı yönündeki maddede azami olarak belirlenen üç aylık sürenin esas alınması gerektiği, bu sürenin üstündeki kısa çalışma süresinin hesaplamaya dahil edilmemesinin hakkaniyete uygun olacağı değerlendirilmektedir.

 

Mahkemece, davacının kısa çalışma yaptığı toplam 5 ay 27 günlük süre üzerinden hesaplama yapılarak kıdem tazminatına hükmedildiği anlaşılmaktadır.

 

Açıklanan husus da yasal boşluk bulunması ve uygulama birliğinin sağlanabilmesi amacıyla, kısa çalışma süresinin üç ayının kıdem tazminatına esas olmak üzere hesaplanması, üç ayın üzerinde geçen sürenin hesaplamaya dahil edilmemesi gerekirken, 5 ay 27 günlük süre esas alınarak yapılan hesaplama ile fazla kıdem tazminatına hükmedilmesi doğru bulunmadığı gerekçesi ile hükmün HUMK’nın 427/6. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını talep etmiştir.

 

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nu ek 2. maddesi ile düzenlenmiş olup,

 

Maddede ‘‘Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren; genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması halinde, durumu derhal gerekçeleri İle birlikte Türkiye İş Kurumu’na, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

 

Yukarıda belirtilen nedenlerle iş yerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenir. Kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde 3 ayı geçemez, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanma şartlarını yerine getirmesi gerekir.

 

Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işsizlik ödeneği miktarı kadardır. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 506 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği sigortasından düşülür.

 

Zorlayıcı sebeplerle işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun 24. maddesinin 3 nolu bendinde ve aynı Kanunun 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden başlar.’‘ hükmü getirilmiştir.

 

Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile değişiklik yapılarak ‘‘..2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere’‘ ek 2. maddenin ikinci fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami 3 aylık sürenin 6 ay olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

 

Üçüncü fıkrasında öngörülen kısa çalışma ödeneği miktarı %50 oranında artırılarak ödenir ve kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler, başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmez. Bu maddenin yayımı tarihinden önce uygunluk tespiti yapılan kısa çalışma başvurularında süre işverenin talebi halinde aynı şartlarla ve bu maddede öngörülen sureyi aşmamak kaydıyla uzatılır. Süreyi 6 ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ayrıca bu dönemde kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemelerin başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşüleceği belirtilmiştir.

 

Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

 

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu nedenle kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

 

Yasa koyucu 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

 

Bu nedenle davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.

 

Sonuç: Mahkeme kararının Yasaya uygun olduğu anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 14.07.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

KARŞI OY

İş Kanunu 55 uyarınca ‘‘…65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri’‘ çalışılmış gibi sayılan hallerdendir (j bendi). Bilindiği gibi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girdiği yani bu bendin düzenlendiği tarihte aynı Kanun’un 65. maddesine göre kısa çalışma süresi azami 3 aydı. Kısa çalışma müessesesinin 5763 sayılı Kanun’la İşsizlik Sigortası Kanunu bünyesine (ek 2. madde) aktarılmasında da bu süre korunmuştur. 18.02.2009 tarihinde kabul edilen 5838 sayılı Kanun’un 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklediği Geçici 8. madde ile ‘‘2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere, ek 2 nci maddenin ikinci fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami üç aylık sürenin altı ay olarak uygulanması’‘ kabul edilmiş ve ayrıca öngörülen ödenek miktarı aynı kalmak kaydıyla, kısa çalışma süresini altı ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Nitekim kısa çalışma süresi Bakanlar Kurulu’nca 6 ay daha uzatılmıştır. Somut uyuşmazlıkta çözülmesi gereken mesele, kısa çalışmanın hangi süreye göre çalışılmış sayılıp kıdeme dâhil edileceği noktasındadır.

 

Yasa koyucunun iradesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlemeye gidildiği esnada, kısa çalışma süresinin 3 ay olmasına dayanmaktadır ve süre 65. maddede azami 3 ayla sınırlı tutulmuş iken bu sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılması benimsenmiştir. O itibarla davacının 5 ay 27 günlük kısa çalışma ödeneği aldığı sürenin 3 aylık kısmın kıdeme dahil edilebileceği değerlendirilmektedir. Esasen işyerinde faaliyetin tamamen durduğu hallerde kısa çalışma uygulaması, işçinin fiilen çalışmaması ve işverenin ücret ödememesi yönüyle bir nev’i askı dönemidir. Ancak bu sürede krizin etkileri altındaki işletmenin varlığı ve iş ilişkilerinin yürürlüğü sürdürülürken, işçinin gelirinden mahrum kalmaması için menfaatler arasındaki denge kısa çalışma ödeneği ile sağlanmakta ve işverence ücret ödenmesi yerine ödenek ikame edilmektedir. Akdin askıya alındığı sürelerin kural olarak kıdemden dışlanması gerektiği yönündeki yerleşik içtihatlar da dikkate alındığında, 55. maddenin bir gereği olarak azami 3 aylık sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılabileceği ancak sonraki düzenlemeyle geçici olarak 6 aya çıkan ve hatta Bakanlar Kurulu kararı ile 6 ay daha uzatılan sürenin genişletici bir yorumla topyekûn kıdeme dahil edilmesinin isabetli olmayacağı, 2003 yılında İş Kanunu’nun 55. maddesinde kısa çalışma süreleri fiilen çalışılmış gibi sayılırken, kısa çalışma süresi 6 ay ve daha sonra Bakanlar Kurulu kararıyla uzatılan 6 aylık sürenin ilavesi ile 1 yıla ulaşabilecek bir nitelikte olsa idi yine bu sürenin tümüyle fiilen çalışılmış olarak kabul edilebileceğine dair bir faraziyeden de söz edilemeyeceği görüşündeyim. Kaldı ki, 5838 sayılı Kanun’la eklenen hüküm geçici bir madde olup, sadece sayılan yıllardaki kısa çalışma uygulamalarım ele almaktadır. Müessesenin esası yine kısa çalışma süresinin 3 ayla sınırlı olmasıdır. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesi uyarınca kanun yararına bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına katılamıyorum. 14.07.2011

 

1.KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

 

 

Yüksek mahkemenin yargılamaya esas konusu “Kısa Çalışma Sürelerinin Çalışılmış Süre Kapsamında Kıdeme Eklenmesi”dir. Dava Sincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesine İş Mahkemesi sıfatıyla açılmıştır. Yerel mahkeme 24.02.2010 gün ve 2009/444 Esas, 2010/65 sayılı kararı ile davacının kısa çalışma yaptığı toplam 5 ay 27 günlük süre üzerinden hesaplama yaparak kıdem tazminatına hükmetmiştir. Davalı taraf ise, bu hususta yasal boşluk bulunması ve uygulama birliğinin sağlanabilmesi amacıyla, kısa çalışma süresinin üç ayının kıdem tazminatına esas olmak üzere hesaplanması, üç ayın üzerinde geçen sürenin hesaplamaya dâhil edilmemesi gerekirken, 5 ay 27 günlük süre esas alınarak yapılan hesaplama ile fazla kıdem tazminatına hükmedilmesi doğru bulunmadığı gerekçesi ile hükmün HUMK’nın 427/6. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını talep etmiştir. Kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 30.11.2010 gün ve 2010/270441 sayılı tebliğnamesi ile istenilmiştir.

 

Yüksek mahkeme de yerel mahkeme kararının Yasaya uygun olduğunu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 14.07.2011 gününde oyçokluğu ile karar vermiştir. Karşı oy yazısında özetle; İş sözleşmesinin askıya alındığı sürelerin kural olarak kıdemden dışlanması gerektiği yönündeki yerleşik içtihatlar da dikkate alındığında, 4857/55. maddenin bir gereği olarak azami 3 aylık sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılabileceği ancak sonraki düzenlemeyle geçici olarak 6 aya çıkan ve hatta Bakanlar Kurulu kararı ile 6 ay daha uzatılan sürenin genişletici bir yorumla topyekûn kıdeme dahil edilmesinin isabetli olmayacağı yönündedir.

 

Yüksek mahkemenin dava konusu somut olayla ilgili verdiği bozma talebinin reddine ilişkin kararını incelediğimizde, somut olayın esasını davacı işçinin bakiye kıdem tazminatı oluşturmaktadır. Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunun ek 2 nci maddesine uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Dava konusu somut olayda esas sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu nedenle kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

 

Davacı işçinin kısa çalışma yaptığı süre boyunca mer’i mevzuatta var olan hükümlerin geçerli olacağından şüphe yoktur. Başka bir anlatımla 4447 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesinde en fazla üç ay olarak belirlenmiş olan kısa çalışma süresinin yine Kanunun verdiği yetkiye dayanarak[1] Bakanlar Kurulunca bu üç aylık sürenin altı aya kadar uzatılması ve davacı işçinin de bu haktan yararlanarak kısa çalışma ödeneğinden yararlandığı sabittir. Dolayısıyla yasa gereği (4447/Geçici m.8) kısa çalışma süresi 6 ay olarak belirlenmiş ancak bu süre işverence fiilen 5 ay 27 gün olarak uygulanmıştır[2].

 

Bilindiği üzere kısa çalışma süresinin, 4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin (j) bendine göre, işveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedeki  (yeni 4447/ek m.2) kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış, süreler arasında sayılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca dava konusu uyuşmazlığı oluşturan kıdem tazminatına esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararı konuya ışık tutmaktadır. Genel Kurul kararında, “kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği (o tarihte yürürlükte olan 1475 sayılı Kanunun 51 nci maddesi) belirtilmektedir.

 

Genel ekonomik, sektörel ve bölgesel kriz veya zorlayıcı nedenlerle işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması halinde, işverenin talebi ve Türkiye İş Kurumunun uygun bulması ile kısa çalışma uygulaması yapılabilmektedir. Bu durumda o işyerinde çalışan işçilerin iş sözleşmesi sona ermemekte, yeniden işveren çağırıncaya (kısa çalışma süresi içinde ya da sürenin sonunda) kadar iş sözleşmeleri askıya alınmaktadır. Askı hali işçinin iş görme edimini sunmadığı, işverenin de ücret ödemediği ancak iş sözleşmesinin de varlığını sürdürdüğü bir durumdur. İş sözleşmesinin askıya alınmasına yol açan olay kısa çalışma uygulamasının yapılmasıdır. Ancak kısa çalışma kararı tamamen işverence alınmakta olup bu konuda işçinin onayının alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanun koyucu sadece kısa çalışma yapacağını işyerinde toplu iş sözleşmesinin tarafı olan yetkili sendikaya bildirmekle yükümlü kılınmıştır[3]. İşçinin kısa çalışma talebini reddetme hakkı bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla işverenin kısa çalışma iradesine işçisinin karşı çıkması söz konusu değildir[4]. Zira burada kanun koyucunun amacı ekonomik kriz dönemlerinde hem işyerleri/işletmeleri korumak hem de istihdamı muhafaza etmektir. Ancak kısa çalışma dönemlerinde haftalık çalışma sürelerinin önemli ölçüde azaltılması dolayısıyla işçinin ücret kayıpları her ne kadar kısa çalışma ile telafi ediliyorsa da, yine de işçinin ücret, sosyal hak ve menfaatlerinde ciddi kayıplar söz konusu olabilmektedir. Yani kısa çalışma, işçinin iradesi dışında alınan bir kararla uygulanmakta hem de işyerinde fiilen çalışmakta iken elde ettiği gelirlerde ciddi azalmalar meydana gelmektedir. Örneğin kısa çalışma ödeneği adı altında asgari ücretin belirli bir kısmına sahip olan işçi, fiilen çalıştığı dönemlerde tam ücretinin yanında ikramiye, prim vb ücret ekleri ve benzeri ödemelerden mahrum kalmaktadır.

 

Dolayısıyla konuyu bu yönüyle incelediğimizde, kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı yasanın 1 inci maddesi ile değiştirilen Geçici 8 inci maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağı konusunun tartışılması bile yegâne geçim kaynağı ücret olan işçinin haklarının korunması açısından hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, kanun koyucu ülkedeki ekonomik krizlerin devam ettiğinin anlaşılması üzerine bu etkileri azaltmak amacıyla Kanundaki 3 aylık süreyi değişik tarihlerde yaptığı yasal düzenlemelerle iki defa değiştirerek Bakanlar Kuruluna yetki vermiştir[5]. Kanunlar hiyerarşisine göre de, Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Adsız Düzenleyici İşlemler (Genel Tebliğler, Tebliğler, Genelgeler vb.) oluşan birden çok norm vardır. Bununla birlikte uygulamada yürütme organının, “kararname”, “karar”, “tebliğ ”, “sirküler”, “genelge”, “ilke kararı ” “esaslar”, “yönerge”, “talimat”, “statü”, “genel emir”, gibi değişik isimler taşıyan işlemler ile de genel, soyut ve objektif hukuk kuralları koyduğu görülmektedir[6]. Bakanlar Kurulu kararları da Kanunlar hiyerarşisinde adsız düzenleyici işlemlerden birisidir. Bakanlar Kurulu, idari alanda sahip olduğu genel karar yetkisini “kanuna dayanmak” ve “Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak” kaydıyla gerekli gördüğü her alanda ve içerikte kullanmakta serbesttir[7]. Bakanlar Kurulu tarafından, yasa ile yetki verilen hallerde takdir yetkisi çerçevesinde düzenleyici işlem yapılabilir [8].

 

Sonuç olarak Kanunun verdiği yetkiyi kullanan Bakanlar Kurulu kısa çalışma süresini yasada belirlenen süre ve miktar kadar artırmıştır. Dolayısıyla verilen yetki bir zaman dilimi ile sınırlı dahi olsa, idarenin düzenleme yetkisinin kaynağı kanundur[9]. Bu bağlamda düzenlemenin geçici olduğundan bahisle Kanunda yazılı olan “en fazla üç aylık kısa çalışma süresinin” esas alınarak, kıdem tazminatına esas süresinin belirlenmesi hukuka aykırılık oluşturur. Başka bir deyişle Bakanlar Kurulunca 2008-2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma süresinin 6 aya çıkarılması ve bu sürelerin sonunda tekrar 3 aya düşmesi işçinin kıdeminde esas alınacak sürenin 3 ay olarak değerlendirilmesini gerektirmez.

 

2. SONUÇ

 

İşyerinde faaliyetin tamamen durduğu hallerde kısa çalışma uygulaması, işçinin fiilen çalışmaması ve işverenin ücret ödememesi yönüyle bir nev’i askı dönemidir. Ancak bu sürede krizin etkileri altındaki işletmenin varlığı ve iş ilişkilerinin yürürlüğü sürdürülürken, işçinin gelirinden mahrum kalmaması için menfaatler arasındaki denge kısa çalışma ödeneği ile sağlanmakta ve işverence ücret ödenmesi yerine kısa çalışma ödeneği ikame edilmektedir. İş sözleşmesinin askıya alındığı sürelerin kural olarak kıdemden sayılmaması yönünde her ne kadar yerleşik içtihatlar var ise de, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin bir gereği olarak azami 3 aylık süre, nasıl fiilen çalışılmış gibi sayılıyorsa, sonraki düzenlemeyle geçici olarak 6 aya çıkan ve hatta Bakanlar Kurulu kararı ile 6 ay daha uzatılan sürenin kıdem tazminatına esas sürenin hesabına katılması isabetlidir. Çünkü iş hukukunda işçiyi koruma ilkesi hâkimdir. Kanun hükümlerinin bu gibi konularda dar yorumlanmaması gerekir. Genişletici bir yorumla anılan sürenin topyekûn kıdeme dâhil edilmesinin isabetli olacağı kanaatindeyim. Dolayısıyla Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin kararına katılıyorum.

 

[1] 4447 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik.

[2] Kısa çalışmanın süresinden önce bitmesi mümkündür. Bu halde işveren, ilan ettiği süreden önce normal faaliyetine başlamaya karar verirse, bunu, Türkiye İş Kurumunun ilgili birimine, varsa toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikaya ve işçilere altı iş günü önceden yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bildirimde belirtilen tarih itibariyle kısa çalışma sona erer (Yön. m.11).

 

[3] 4447 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini varsa gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya yazılı olarak bildirir.

[4] Kanundaki düzenlemeden kısa çalışmanın işveren tarafından kararlaştırılan bir ayrık çalışma olduğu anlaşılmalıdır. Bkz. MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.1285.

[5] Bu konuda 18/2/2009 tarih ve 5838 sayılı Kanun, 05/02/2010 tarihli 5951 sayılı Kanun ve 13.2.2011 tarihli 6111 sayılı Torba Kanunla anılan ek 2 nci maddede önemli değişiklikler de yapılmıştır (m.73).

[6] GÖZLER, Kemal, KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri 2014, s.443; ATAY, Ethem, İdare Hukuku, Ankara 2014, s.448.

[7] GÖZLER/KAPLAN, s.444.

[9] 4447 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik yapılarak ‘‘..2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere’‘ ek 2. maddenin ikinci fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami 3 aylık sürenin 6 ay olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.