Lütfi İNCİROĞLU

Çalışma Genel Müdür Yardımcısı

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı

 

ÇALIŞMA HAYATINDA ALT İŞVEREN (TAŞERON) UYGULAMASI  

 

ÖZET

Çalışma hayatında üretim yöntemlerinin değişmesi ve çeşitliliğinin artması, küresel rekabet gibi esneklik ihtiyacını arttıran faktörlerin de etkisiyle üretimin kalite ve maliyeti buluşturacak şekilde yerine getirilme çabası neticesinde, işverenlerin yoğunlaştığı, yatırım yaptığı, istihdam oluşturduğu iş alanları dışında kalan işlerini bu konuda uzmanlaşmış başka işverenlere vermeye başlaması alt işverenlik kavramını ortaya çıkarmıştır. Ülkemizde alt işverenliğin tarihsel gelişimine bakıldığında ilk düzenlemenin 8/6/1936 tarih ve 3008 sayılı İş Kanunu ile yapıldığı görülmektedir. Aradan 78 yıl geçmesine ve değişik tarihlerde 6 kez değiştirilmesine rağmen halen uygulamada alt işverenlikle ilgili sorunlar devam etmektedir.

 

ABSTRACT

 

The subcontracting concept generated with the impact of the effort for enabling the production with quality and cost efficiency in the economic conjuncture where the production methods were changed, the products were diversified and the factors increasing the flexibility such as global competition, in the working areas other than the areas the primary employers concentrate, invest and create employment, through resigning ancillary works to other employers who specialized in that area. Considering the historical development of sub-contracting in our country, the first regulation is Labour Law no. 3008 dated 08/06/1936. There are still problems going on related to sub-contracting practices although 78 years have been passed and legislation was amended 6 times on different dates.

 

1. GENEL OLARAK

Dünyada olduğu gibi ülkemizde de teknolojinin hızla gelişmesi ile birlikte sanayi, ticaret ve hizmet sektöründe yaşanan çetin rekabet koşulları ve uzmanlık gerektiren işlerin çoğalması ve yaygınlaşması “alt işverenlik” müessesesinin doğumuna yol açmıştır.  İstihdamının dışsallaştırılması yoluyla işverene esneklik ve rekabet gücü sağlayan alt işverenlik uygulaması, özellikle 1980’li yıllardan itibaren küreselleşme ile birlikte ekonomik ve sosyal alanda yaşanan hızlı değişimin etkisiyle kamu ve özel sektör ayrımı olmaksızın yaygınlık kazanmıştır.

Alt işverenlik, işverene işyerindeki mal veya hizmet üretimini bir başka işverenin işçileri aracılığıyla gerçekleştirme esnekliği sağlamaktadır. Ülkemizde alt işverenliğin tarihsel gelişimine bakıldığında ilk düzenlemenin 8/6/1936 tarih ve 3008 sayılı İş Kanunu ile yapıldığı görülmektedir. Bu Kanunda asıl işverenlerden iş alan kimseler için “üçüncü şahıs” kavramına yer verilmiştir. Sonrasında, 25/1/1950 tarih ve 5518 sayılı Kanun ile 3008 sayılı Kanun değiştirilerek, işçiye karşı sorumluluğun müşterek ve müteselsil olduğu düzenlenmiş, asıl işverenden iş alan kişiler “aracı” olarak nitelendirilmiştir. 25/8/1971 tarih ve 1475 sayılı İş Kanununda alt işverenler “diğer işveren” olarak nitelendirilmiş, asıl işverenin sorumluluğuna gidilebilmesi için işçinin münhasıran asıl işverenden alınan işte çalışması şartı aranmıştır.

2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu ile alt işverenlik ilişkisi hem ilişkinin kötüye kullanımının engellenmesi hem de ilişkiye işlevsellik kazandırılması amacıyla karşılaşılan sorunlar ve yargı kararları doğrultusunda yeniden düzenlenmiştir. Çünkü asıl işveren-alt işveren ilişkisi uygulamada yaygın biçimde işçileri sendikal örgütlenmeden yoksun bırakmayı ve ucuz emek sağlamayı amaçlayan bir araç olarak kullanılmıştır. Aslında iş hukukunda, işin, asıl işveren tarafından yapılması kural, alt işverene verilmesi ise istisnadır.

Ancak uygulamada alt işverenlik önce asıl işlere yardımcı işlerde (bahçe, temizlik, yemek, güvenlik, bakım ve onarım, taşıma) başlamış, giderek asıl işlerin yürütülmesine kadar kapsamı genişletilmiştir. Alt işverenlik uygulamada adeta alternatif bir istihdam modeli haline getirilmiştir.

 

2. ALT İŞVERENİN TANIMI VE ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULABİLMESİNİN KOŞULLARI

 

Gerek 3008, gerekse 931 ve 1475 sayılı İş Kanunları alt işveren kavramının tanımını yapmak yerine “birlikte sorumluluk” ilkesini ön plana çıkarmıştır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu, alt işverenliği önceki tanımlamalardan daha geniş ve net olarak düzenlemiştir. Buna göre alt işverenlik; ”Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer bir işverendir” biçiminde tanımlanırken, asıl işveren ile diğer işveren (alt işveren) arasında kurulan ilişki de “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” olarak tanımlanmıştır (İşK m.2/6).

 

Kanuni düzenlemeden asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kendisi de fiilen işçi çalıştıran ve belirli bir teknik amaca, mal ve/veya hizmet üretimine yönelen bir işverenin (asıl işveren) işyerinde iş alan ve işçilerini münhasıran burada çalıştıran diğer işveren (alt işveren) arasında kurulacağı anlaşılmakta: bu ilişkinin asıl işin bir bölümünde yapılacak işlerle işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimiyle ilgili yardımcı işlerde mümkün olabileceği tasrih edilmektedir^[1].

 

O halde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle, bir asıl işyeri ve asıl işverenin varlığı gerekmektedir. Kanunda belirtilen asıl işverenin, işveren niteliğinde yani işçi çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum kuruluş olması gerekir. Aksi halde asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve birlikte sorumluluktan bahsedilemeyecektir^[2]. Zira İş Kanunu kapsamında bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştırmayan bir kimse asıl işveren sayılamaz^[3]. Öyleyse işçi çalıştırmayan bu kişinin işini başka bir işverene gördürmek üzere ihale etmesi onu işveren kılmaz. Kaldı ki bu kimsenin, alt işveren işçilerinin kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından da alt işverenle birlikte sorumluluğu bulunmamaktadır.

 

 İkinci olarak, alt işveren; asıl işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde (yemek, temizlik, güvenlik, bakım ve onarım, nakliye, tahmil ve tahliye gibi) iş almış olması gerekir.

 

Kanun asıl işin bir bölümünde iş alan alt işverenler için bir takım kayıtlar koymuş; yardımcı işler konusunda özel bir sınırlama öngörmemiştir. Bununla beraber yardımcı işler de asıl-alt işveren ilişkisinin sınırsız olarak kurulamayacağını da belirtmek gerekir. Çünkü kanun, bunların, yardımcı işlerin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimiyle ilgili bulunmalarına açıkça işaret etmiştir^[4].  Örneğin bir dokuma fabrikasında ilave(ek) inşaat yapan ve mevcut binaların boyanması ya da onarılması işini üstlenen işvereni alt işveren olarak kabul etmek mümkün olmayacaktır. Yine bir işin tümü başka bir işverene bırakılmışsa, mesela anahtar teslimi bina yapımının üstlenilmesinde asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır^[5].

 

Buna karşılık aynı fabrikanın yemekhanesini işleten ya da temizlik işini üstlenen kimse işçilerini münhasıran bu işlerde çalıştırıyorsa, kendisi alt işveren sayılacak, asıl işverenle bu sıfatla aynı işyeri ortamında çalışacaktır^[6].

 

Öte yandan Alt İşveren Yönetmeliği m.3/ç, g’ye göre de yardımcı iş; işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işler olarak tanımlanmıştır.

 

Ancak uygulamada yardımcı iş sayılan bazı işlerin alt işverene verilmesinin de mümkün olmadığı durumların idari ve yargı mercilerine yansıdığı bir gerçektir. Örneğin hastanelerin temizlik işlerinin yardımcı bir iş mi yoksa asıl işin bir bölümü mü olduğu hususu tartışmalıdır. Bilindiği gibi sağlıkta hijyen önemli ve öncelikli bir konudur. Bu yönüyle bakıldığında hastane işyerlerinde temizlik konusunun asıl işin bir parçası olduğunu söylemek yanlış olmaz düşüncesindeyiz.

 

Üçüncü olarak da, alt işveren; işçilerini sadece o işyerinde ve o işte veya eklentilerinde çalıştırmalıdır. Birlikte sorumluluğun yani asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için alt işverenin “bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işte çalıştırması” şarttır^[7]. Kaldı ki, asıl işveren gibi alt işveren de, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır. Bu kapsamda alt işveren, işçilerini bazı zamanlarda iş alınan işyerinin dışında başka işyerinde de dönüşümlü olarak çalıştırıyorsa asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğu bulunmamaktadır. Yargıtay’ında aynı yönde verdiği bir kararında, ”Alt işveren üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olmalı, asıl işe bağımlı asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden iş olmalıdır^[8]denilmektedir.

 

Dördüncü olarak, Asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesinin diğer koşulu, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverenin işyerinde yapılmasıdır. İş Kanunu’nun m.2/6 hükmüne göre, “işçilerini…bu işyerinde ..çalıştıran diğer işveren” ifadesi de bu koşulun varlığını doğrulamaktadır^[9]. Başka bir anlatımla alt işveren; asıl işverenden aldığı işi asıl işverenin işyeri dışında, kendisine ait başka bir işyerinde ifa ediyorsa yine bu ilişki de asıl işveren-alt işveren ilişkisi sayılmayacaktır. Böylesi bir ilişki uygulamada bir işverenin diğer işverenden aldığı işi fason olarak kendi işyerinde yerine getirmesi olarak değerlendirileceğinden burada da birlikte sorumluluk söz konusu olmayacaktır^[10]. Örneğin tekstil işletmesinden penye kumaşları alarak dışarıda kendi işyerinde ve kendi işçileri ile tişört üreten bir kimse, alt işveren değil fason üretim yapan bağımsız bir işveren sayılacaktır.

 

Bununla beraber doktrinde başka bir görüşe göre, “işverenin işyerinde yürüttüğü iş“ ifadesi dar yorumlanmamalıdır. Bu ifadeyle işin mutlaka işyerinin coğrafi sınırları içinde yerine getirilmesi koşulu aranmamıştır. Örneğin kendi araçlarıyla bir yolun yapımına kum ve termik santrale kömür taşıma ya da işyerinde üretilen malları teslim yerine kadar nakletme işini üzerine alan kimse, işi asıl işverenin işyerinde yerine getirmemesine karşın alt işveren sayılır^[11].

 

3. ASIL İŞİN BİR BÖLÜMÜNÜN ALT İŞVERENE VERİLMESİ

 

Alt işveren; asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş almış olması gerekir. Başka bir deyişle, asıl işin bir bölümünün veya yardımcı işlerin bir diğer işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin bulunması gerekir. Çünkü İş Kanunu’nun m.2/7’de, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemez” denilmek suretiyle, asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesi için sadece işletmenin ve işin gereği değil, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin de varlığı aranmıştır^[12].

 

Bu konu uygulamada tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtay’ın en son verdiği ve istikrar kazanmış kararına göre; “Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. İş Kanunu m.2’de, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır^[13]. Alt İşverenlik Yönetmeliği^[14] m.11’de de, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde, madde hükmünde geçen “ile” bağlacının “ve“ olarak anlaşılması ve her üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gerektiği doğru bir yaklaşım olacaktır.

 

Öyleyse işverenler; asıl işin bir bölümünü alt işverene verirken işletmenin ve işin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri alt işverenlere verebileceklerdir. İşletmenin ve işin gereği ayrı teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ayrı olarak değerlendirip alt işverene veremeyeceklerdir. Doktrinde bunun aksini savunan yazarlar da vardır. Bu görüşte olan bir yazara göre, “işletmenin ve işin gereği olarak, örneğin kalite, maliyet ve rekabet edilebilirlik açısından asıl iş bölünerek alt işverene verilebilecektir. Dolayısıyla, sadece teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin de bölünerek alt işverene verilebilmesi yolu açılmış oluyor”^[15]. Diğer bir görüşü göre de, “İş Kanunu’nun m.2/6 hükmünde getirilmiş olan söz konusu koşulun ayrılmaz bir bütün oluşturduğu görüşü esas alınırsa, işverenin alt işverene iş verebilmesi için hem işletme ve işin gereklerinin varlığı yani işverenin ekonomik güçlük ve yeniden yapılanma (reorganizasyonu) gerekleri ile karşı karşıya kalması hem de buna aynı zamanda teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin olması koşulunun eklenmesi gerekecektir. Bu koşulların aynı zamanda ve aynı olayda birleşmesinin güçlüğü ortadadır. Böyle bir aşırı kısıtlama, çalışma yaşamındaki duruma göre makul ve haklı nedenle ihtiyaç duyulan ve iyiniyetle yapılabilecek alt işveren sözleşmelerinin kurulmasını da olanaksız hale getirebilir”^[16].

 

4. ASIL İŞVERENİN BİRLİKTE SORUMLULUĞU

 

İş Kanunu alt işverene bağlı olarak çalışan işçileri korumak amacıyla, alt işverenin, kendi işçilerine karşı ö işyeri ile ilgili ve orada çalıştırdığı süreyle sınırlı olmak üzere, İş Kanununun uygulanmasından, iş sözleşmesinden veya asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de alt işverenle birlikte (müteselsilen) sorumlu olduğunu hükme bağlamıştır (İşK m.2/6)^[17].

 

Asıl işverenin sorumluluğunun ekonomik ve sosyal nedeni alt işveren işçilerinin haklarının korunması ve güvence altına alınmasıdır. Özellikle alt işverenlerin sermaye bakımından zayıf olmaları işçilerinin sosyal ve ekonomik haklarını ödeyememe durumuna düşmelerine yol açtığı için alt işveren işçilerini korumak amacıyla kanunda müteselsil sorumluluk düzenlenmiştir^[18].

 

Nitekim Yargıtay verdiği bir kararında, “4857 sayılı İş Kanununun m.2/6’nın son cümlesi uyarınca; asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmektedir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötü niyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı, “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısıyla müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir” denilmektedir^[19].

 

Ancak, burada söz konusu olan birlikte sorumluluk (müteselsil sorumluluk), “cezai” sorumluluğu kapsamaz; aksi halde bu tür bir uygulama ceza hukukunun “cezaların kişiselliği” ilkesine aykırı olurdu. Burada söz konusu olan birlikte sorumluluk, “hukuki” sorumluluktur. Bu tür sorumlulukta bir borçtan sorumlu olan birden fazla kişi, borcun tamamından ve aynı derece sorumludur. Bir başka ifade ile asıl işveren “kendisinden alacağını talep eden işçinin kendi işçisi olmadığını, taşeron (alt işveren) işçisi olduğunu, bu nedenle öncelikle taşeronun sorumlu tutulması gerektiğini” ileri süremez^[20].

 

Üstelik asıl işveren, “alt işverene olan bütün borçlarını ödediğini, yaptığı ödemelerden alt işverenin işçisine ücret ve diğer haklarını ödemesi gerektiğini” ileri sürerek de sorumluluktan kurtulamaz. Gerçi asıl işveren alt işverenden fazladan yaptığı ödemeleri “rücu davası” açarak her zaman geri isteyebilir. Ama işçilik haklarından alt işverenle birlikte borcun tamamından ve aynı derecede sorumlu olduğundan; işçi, bu haklarını kendi alt işvereninden isteyebileceği gibi, doğrudan asıl işverene açacağı bir “alacak davasıyla” da isteyebilir. Asıl işverenin bu sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihten itibaren başlar^[21]. Bu nedenle, asıl işverenin verdiği iş karşılığı alt işverene ödeme yapmadan önce işçilerin ücret, sigorta primi ve diğer haklarını ödeyip ödemediğini kontrol etmesinde yarar vardır. Aksi halde alt işverenin ödemediği tüm işçilik haklarından asıl işverenin tek başına sorumlu tutulabileceği unutulmamalıdır^[22].

4. ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA

Muvazaa kavramı İş Kanununda düzenlenmiş bir kavram olmayıp, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir (TBK m.19). Muvazaa; tarafların aslında hiçbir sözleşme yapmak istemedikleri halde; belirli bir sözleşmeyi yapıyormuş ya da asıl yapmayı istedikleri sözleşmeyi onun ardına gizleyerek, bir başka sözleşmeyi yapıyormuş gibi görünmelerine denilmektedir^[23]. Üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanan muvazaada üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir^[24].  

Yargıtay 2004 ve 2005 yıllarında verdiği kararlarda muvazaayı açık bir şekilde tanımlamıştır. Buna göre, …muvazaa kısaca irade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanabilir^[25].

 

İş hukukunda ise muvazaa, 4857 sayılı İş Kanunu’nun m.2 ile alt işveren konusundaki kanuni düzenlemede yer almıştır. Buna göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler (m.2/7)^[26].

 

Bununla birlikte İş Kanunu’na dayanarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği’nde muvazaanın tanımı ve nasıl tespit olunacağı hüküm altına alınmıştır (m.3,12). Yönetmelik, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartlarını (m.4), alt işverene ait işyerinin bildirim ve tescili (m.5,7) ile alt işverenlik sözleşmesinde bulunması gereken hususları düzenlemiştir (m.10). Alt işverenlik sözleşmesi gerektiğinde muvazaa yönünden iş müfettişlerince incelenebilmektedir. İnceleme sonucunda muvazaalı ilişkinin tespitini içeren müfettiş raporuna işverence 6 işgünü içinde iş mahkemesine itiraz edilebilmektedir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise, tescil işlemi iptal edilmekte ve “alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılmaktadırlar”(AİY m.11,12).

 

Buna göre alt işverenlik uygulaması kapsamında:

• İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
• Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
• Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
• Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler “muvazaa” sayılarak ve alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi kabul edilebilecektir (AİY m.3/1,g).

 

Örneğin asıl işverenin işlettiği yemekhanede çalışan işçileri, yemekhanenin taşerona verilmesi halinde, işçilerin de bu taşerona geçirilmesini, işyerinde idare amiri olarak görev yapan birinin emekli olmasını müteakip, aynı işyerinde temizlik işinin taşeronluğunu üstlenmesi ve temizlikte çalışan bütün işçileri de üzerine alarak çalıştırmaya devam ettirilmesi, muvazaalı işlem kabul edilerek, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görebilecektir (İşK m.2/7).

 

Bununla birlikte mülga 1475 sayılı İş Kanunu döneminde olumsuz uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamayı amaçlamış olsa dahi alt işverene verilen işin bir bölümünde hiçbir asıl işveren işçisinin çalıştırılamaması hususu da doktrinde tartışma konusudur. Bazı yazarlar bu düzenlemenin Anayasanın çalışma ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğunu ileri sürmektedirler. Buna göre bu uygulamanın akılcı bir yaklaşım olamayacağını, her üretim organizasyonunun kendi içinde bir bütünlük arz ettiğini, bu bütünlüğün sağlanması için belirli sayıda asıl işveren işçisinin, en azından “işin akışını ve koordinasyonunu gerçekleştirmek üzere”^[27] çalıştırılması gerektiğini savunmaktadırlar. Bu kapsamda Alt İşveren Yönetmeliği m12/e’ye göre, “Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işveren işçisinin çalışıp çalışmadığı” hükmü getirilerek yasa koyucunun asıl amacının ne olduğu açık hale getirilmiştir.

 

Son olarak söylemek gerekirse, bir davada muvazaa iddiasında bulunmak veya sırf muvazaanın tespiti için açılacak bir dava herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tabi değildir^[28]. Muvazaalı işlemin geçerliliği ve ispatı herhangi bir şekle bağlanmamışsa, muvazaalı işlemin tarafları muvazaayı her türlü delille ispatlayabilirler^[29].

 

5. SONUÇ

 

İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden bugüne kadar aradan 11 yıl geçmesine rağmen uygulamada alt işverenlik sorunu çözülebilmiş değildir. Özellikle kamu işyerlerinde bu sorun artarak artan bir oranda devam etmektedir. Kamu işyerlerinin asıl ya da yardımcı işlerini hizmet alım yoluyla gerçekleştirme arzusu, işçilerin işe alımları, işten çıkarılmaları, iş sözleşmelerinde yazılı olan pozisyonlarının dışında bir pozisyonda istihdam edilmeleri, iş edimlerini sunarken doğrudan kamu işvereninden emir ve talimat almaları, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin yıllarca aynı işyerinde aynı işi yapmaya devam etmeleri gibi hususlar Kanunun açıkça muvazaa saydığı uygulamalardır. Ayrıca alt işveren işçilerinin iş sözleşmelerinin sona ermesi durumunda ihbar ve kıdem tazminatlarının, ödenmeyen fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin, kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin hangi işveren tarafından ödeneceği konuları da uzun süredir yargıyı meşgul eden hususlardır.

 

Yargıtay Hukuk Dairelerinin bu konularda yıllar içinde verdiği kararlar istikrar kazanmıştır. Örneğin yüksek mahkeme, sürekli olarak alt işvereni değiştiği halde, kendisi aynı işyerinde ve aynı işi yapmaya devam eden işçilerin sözleşmelerini bir sonraki işverene devir saymıştır^[30].  Ancak en son ihaleyi alan alt işverenin geriye dönük olarak işçilerin Kanundan ve sözleşmeden doğan haklarının tamamını ödemesi ekonomik olarak mümkün olamamaktadır. Çünkü alt işverenler (taşeronlar) sermaye açısından zayıf oldukları için alacaklı olan işçi tarafı genellikle husumetini asıl işverene yöneltmektedir. Bu kapsamda uygulamada binlerce alt işveren işçisinin mahkeme kararları, kamu işverenlerince uygulanmayı beklemektedir. Hatta binlerce alt işveren işçisi muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisinden dolayı mahkeme kararıyla başlangıçtan itibaren asıl işveren konumunda bulunan kamu işverenin işçisi sayılmaktadırlar.

 

Sonuç olarak ortada acil çözüm bekleyen ve sürekli büyümeye devam eden bir sorun bulunmaktadır. Çalışma hayatını düzenleyici, işçi-işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler almakla ve aynı zamanda mevcut ve muhtemel sorunların çözüm yollarını araştırmakla görevli olan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı son beş yılda uygulamada yaşanan bu sorunun çözümü için yoğun çaba göstermektedir. Defalarca sosyal tarafların da (işçi-işveren) katıldığı üçlü danışma kurulunda bu konular masaya yatırılmış ancak işçi-işveren arasında bir uzlaşma sağlanamadığı için konu Türkiye Büyük Millet Meclisi gündemine taşınamamıştır. Umudumuz kartopu gibi büyüyen bu sorunun daha fazla çıkmaza girmeden çözülmesi yönündedir.

 

KAYNAKLAR

 

AKIN, Levent, İş Sağlığı Güvenliği ve Alt İşverenlik, Yetkin Yayınları, Ankara 2013

AYDINLI, İbrahim, Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Seçkin Yayınları 2013 Ankara ( Anılış: Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi)

CANPOLAT, Talat, Türk İş Hukukunda Asıl işveren Alt İşveren İlişkileri, İstanbul 1992

ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları Anakara 2010, 2011

DEMİR, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir 2013 (Anılış: İş Hukuku ve Uygulaması)

DEMİR, Fevzi, İş Güvencesi ve 4857 sayılı İş Kanununun Başlıca Yenilikleri, Koop-İş Sendikası Eğitim Yayınları 2003 (Anılış: İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri)

EKONOMİ, Münir, Asıl işveren Alt işveren İlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişikler, UÇUM, Mehmet (Ed.) Legal Yayıncılık, İstanbul 2008

ERSÖZ, Deniz, Alt İşverenlik El Kitabı, Seçkin Yayınevi, Şubat 2014 Ankara,

İNCİROĞLU, Lütfi, Sorulu – Cevaplı Yeni İş Hukuku Uygulaması, Legal Yayınevi, İstanbul, 2005

NARMANLIOĞLU, Ünal, Ferdi İş İlişkileri I, Beta Yayınları, İstanbul 2012, 4.Baskı (Anılış: Ferdi İş İlişkileri)

SÜMER, Haluk Hadi, İş Hukuku, Mimoza Yayınları, 2013 Konya, 17 Baskı

SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2013, 9. Baskı (Anılış: İş Hukuku).

ŞAHLANAN, Fevzi, Yeni İş Kanununu Ne Getiriyor? Semineri, TİSK Yayınları, Yayın no:235, Eylül İzmir 2003 (Anılış: Yeni İş Kanununu Ne Getiriyor?)

ŞAKAR, Müjdat, Genel Gerekçeleri ile Notlu İş Hukuku Mevzuatı, Beta Yayınları, İstanbul 2013, Yenilenmiş 10 Baskı,

TUNÇOMAĞ, Kenan, CENTEL, Tankut, İş Hukukunun Esasları, Beta Yayınları, İstanbul 2013, 6.Baskı

Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Kamu-İş Ankara 2013.

YENİSEY DOĞAN, Kübra, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Legal Yayınları, İstanbul 2007

ZEVKLİLER, Aydın, ERTAŞ Şeref, Havutçu, Ayşe, AYDOĞDU, Murat, CUMALIOĞLU, Emre, Borçlar Hukuku, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, İzmir 2013

[1] NARMANLIOĞLU, Ünal, Ferdi İş İlişkileri I, Beta Yayınları, İstanbul 2012, sh.122.

[2] İNCİROĞLU, Lütfi, Sorulu – Cevaplı Yeni İş Hukuku Uygulaması, Legal Yayınevi, İstanbul, 2005, s.43

[3]Aynı görüşte: UŞAN, Fatih, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri Tebliğ, sh.378; Yargıtay 21.HD.16.5.2011 T, 5211, 4643, Legal İHSGHD, C:8, S:32, 2011, sh.6856-1687

[4] NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri sh.125.

[5] ŞAKAR, Müjdat, Genel Gerekçeleri ile Notlu İş Hukuku Mevzuatı, Beta Yayınları, İstanbul 2013, Yenilenmiş 10 Baskı, sh.10; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri sh.125.

[6] NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri sh.125.

[7] TUNÇOMAĞ, Kenan, CENTEL, Tankut, İş Hukukunun Esasları, Beta Yayınları, İstanbul 2013, 6.Baskı, sh.58

[8] ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları Anakara 2010, 2011;Yargıtay 9.HD. 23.03.2009, E.2008/21617 K.2009/7741

[9] SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 9.Baskı, İstanbul 2013, sh.146

[10] YENİSEY DOĞAN, Kübra, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Legal Yayınları, İstanbul 2007, sh.245 (Bir işyerinde görülen işlerden bazılarının üçüncü kişiler tarafından kendi işyerlerinde yerine getirilmesi kararlaştırılmış olabilir. Fason üretim olarak da adlandırılan bu halde iş, asıl işverenin işyerinde görülmediğinden İşK m.2/6 anlamında bir aslı işveren alt işveren ilişkisi kurulamamıştır).

[11] SÜZEK, İş Hukuku, sh.43; CANPOLAT, Talat, Türk İş Hukukunda Asıl işveren Alt İşveren İlişkileri, İstanbul, 1992 sh.24, 26-27

[12] AKIN, Levent, İş Sağlığı Güvenliği ve Alt İşverenlik, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, 299-300

[13] Yargıtay 7.HD. 7.3.2013 T, E.2013/2572, K.2013/2349 (Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2013, C:10, S.40, sh.131).

[14] R.G. Tarihi: 27.09.2008, Sayısı: 27010

[15] ŞAHLANAN, Fevzi, Yeni İş Kanununu Ne Getiriyor? Semineri, TİSK Yayınları, Yayın no:235, Eylül 2003 İzmir, s. 77

[16] SÜZEK, İş Hukuku,  sh.150

[17] SÜMER, Haluk Hadi, İş Hukuku, Mimoza Yayınları, 2013 Konya, 17 Baskı, sh.20

[18] SÜZEK, İş Hukuku, sh.152, AYDINLI, İbrahim, Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Seçkin Yayınları 2013 Ankara, sh.218

[19] Yargıtay 9.HD. 21/07/2008 T,  E., 2008/23429, K., 2008/20721

[20] DEMİR, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir, 2013, sh.31.

[21] DEMİR, İş Hukuku ve Uygulaması sh.31.

[22] ŞAHLANAN, Yeni İş Kanununu Ne Getiriyor? sh.40-41.

[23] ZEVKLİLER, Aydın, ERTAŞ Şeref, Havutçu, Ayşe, AYDOĞDU, Murat, CUMALIOĞLU, Emre, Borçlar Hukuku, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, İzmir 2013, sh.162

[24] Yargıtay 9.HD. 11/03/2009 T, E. 2007/29288, K. 2009/6584.

[25] AYDINLI, Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi, sh.37 (Yargıtay 1. HD.29.9.2004, 2004/5930 E, 2004/10052., aynı daire; 11.4.2005 T, 2005/3715 E, 2005/4338, bkz;http://www.yargitay.gov.tr/)

[26] NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkileri, sh.121 naklen. (Hemen belirtelim ki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun bu konudaki hükümleri, 9.7.2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanunla kamu işverenleri bakımından değiştirilmiş ve özel kesimdeki ilişkilerle farklılık yaratılmıştır. İş Kanunu’nun m.2/6’da öngörülen koşullara aykırı olarak kurulduğu asıl alt işveren ilişkisi gibi muvazaalı olarak yapıldığı kanıtlanan söz konusu ilişkiye İş Kanunu m.2/7’nin hükümleri asıl işveren sıfatı taşıyan kamu kurumu ve kuruluşları hakkında uygulanamayacaktır. Bu durumda alt işveren işçileri asıl işverenin işçileri sayılmayacaktır. Böylece kamu kesimindeki alt işverenin işçileri birçok mali ve sosyal haktan mahrum bırakmıştır. Bu durum haklı olarak doktrinde eleştirilmiştir). Ayrıca Yargıtay da yapılan bu değişikliğe rağmen Kanunda öngörülen muvazaanın unsurlarının kamu kuruluşları yönünden araştırılması gerektiğini ortadan kaldırmayacağına karar vermiştir. (9.HD. 14.07.2008, E.2007/1929, K.2008/20008, Çalışma ve Toplum 2009/1 sh.322 vd)

[27] EKONOMİ, Münir, Asıl işveren Alt işveren İlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişikler, UÇUM, Mehmet (Ed.) Legal Yayıncılık, İstanbul 2008; ERSÖZ, Deniz, Alt İşverenlik El Kitabı, Seçkin Yayınevi, Şubat 2014 Ankara, sh.65

[28] AYDINLI, Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi sh.72

[29] AYDINLI, Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi, sh.78

[30] Yargıtay 9.HD 07/05/2009 tarihli, E.No:2007/41208, K.No:2009/12875