Lütfi İNCİROGLU

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı

Çalışma Genel Müdür Yardımcısı

İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU VE AYRIMICILIK YASAĞI

1. GİRİŞ

İş hukukunda eşit davranma borcu; işverenin haklı nedenler bulunmaksızın işçiler arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması ve keyfi davranışlardan kaçınması yükümlüğünü ifade eder. İşverenin işçisini ilk işe almasından başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslar üstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır. Bu makalede işverenin eşit davranma borcu, ayrımcılık yasağı ve ayrımcılık yasağının hukuki yaptırımları ele alınacaktır.

1. EŞİT DAVRANMA BORCU KAVRAMI

İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasamızın 10 uncu maddesinde bulmaktadır. Borçlar Kanunu da işverenin borçlarını sayarken “eşit işlem yapma” borcundan bahisle, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden dolayı karşılıklı olarak yüklendikleri borçların taraflar için karşılıklı olarak hak teşkil edeceğini ifade etmiştir. Uygulamada eşit davranma ilkesi, işçinin işe alınmasında, işverenin yönetim hakkında, ücretlerde, ikramiye ve diğer özel edimlerde ve iş sözleşmesinin feshinde uygulama alanı bulabilir.

4857 sayılı İş Kanununun eşit davranma ilkesi başlıklı 5 inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak ayrımcılık yapılamaz ” ifadesi yer almaktadır.

Kanuna göre, işveren bir çalışanın iş sözleşmesinin koşullarının belirlenmesinde, imzalanmasında, yürütülmesinde ve feshinde çalışanın cinsiyeti veya analığından dolayı gerek doğrudan gerekse dolaylı olarak ayrımcılık yapamaz. Benzer iş veya eşit değerdeki iş için ayrımcı bir ücretlendirmeye izin verilemez.

İşyerinde eşit imkânların anlamı ırk, renk, yaş, toplumsal cinsiyet, ulusal köken, din veya zihinsel, fiziksel engelden ötürü ayrımcılık yapılmamasıdır. Bunun anlamı tüm çalışanlara adil muamelede bulunmak ve işyerinde ayrımcılığın ya da tacizin önlenmesine katkıda bulunmak olarak anlaşılmalıdır.

III. EŞİT DAVRANMA BORCU VE AYRIMICILIK YASAĞI

İşverenin eşit davranma borcunun iki yönü vardır. Bunlardan ilki ayrımcılık yasağına ilişkindir. Ayrıcılık yasağı; kişileri ırk, renk, cinsiyet, etnik köken gibi nedenlerle olumsuz davranışların muhatabı olmaktan ya da kişiyi bir takım menfaatlerden mahrum bırakılmasına karşı koruyan normlardır. İkincisi ise, aynı veya benzer durumda bulunan işçilere eşit davranmayı ifade eden “eşit işlem yapma borcu” dur. Başka bir deyişle işverenin işçileri arasında eşit davranma yükümlülüğüdür.

Ayrımcılık yasakları esas olarak kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile ilgilidir. Eşit davranma borcu ise, işverenin borçlar hukukundan kaynaklanan yönetim hakkı ile ilişkilidir. Öte yandan ayrımcılık yasağı iş ilişkisinin kurulması aşamasında başlayarak iş ilişkisinin devamı süresince tüm aşamalarında geçerli iken, eşit işlem yapma borcu ancak işçi işveren arasında iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkabilecek bir borçtur.

İşverenin eşit davranma borcu hem nispi nitelikte hem de mutlak anlamda ortaya çıkabilir. Örneğin aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için eşit işlem yapması gereken işveren, işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi, çalışkanlığı, yeteneği, liyakati gibi nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Ancak işverenin mutlak anlamda işçileri arasında ırk, etnik köken, cinsiyet, dini ve felsefi inanç, siyasal düşünce gibi nedenlerle ayrım yapmama yükümlülüğü vardır.

1. AYRIM YAPMAMA BORCUNUN HUKUKİ YAPTIRIMI

Eşit davranma ilkesine aykırı davranan işverene karşı işçinin, dört aylık ücreti tutarında tazminat talebinde bulunma hakkı vardır. Tazminatın üst sınırı işçinin dört aylık ücreti tutarıdır. İşverenin bu uygulamasının boyutu, birden çok fıkra hükmünün ihlal edilmiş olup olmaması, işçinin bundan gördüğü zarar ve tazminatın tutarının işverene caydırıcı etkisi gibi ölçütler dikkate alınarak bu tazminat miktarı hâkim tarafından belirlenecektir. İşverence ödenmesi gereken dört aya kadar ücreti tutarındaki tazminat için esas alınacak ücret “çıplak ücret” olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dâhil edilemez. Ayrıca işçi yoksun bırakıldığı (eğer işten çıkarılmışsa) hakları için de (ihbar ve kıdem tazimatı gibi) ya da ücret alacağı için talepte bulunabilir.

İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında eşit davranmama tazminatı belirtilmiş, ayrıca işçinin yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği açıklanmış ve son cümlede ise, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31 inci madde hükümlerinin saklı olduğu açıklanmıştır. İşverenin işyerindeki sendikal faaliyetleri kırmak amacıyla üye olan işçileri işten çıkarması, işyerinde çalışan ve sendika üyesi olan işçilerle üye olmayan diğer işçiler arasında eşit işlem yapma borcuna aykırı davranışı oluşturur. Acaba işverenin sendikal nedene dayalı ve eşit davranma borcuna aykırılık oluşturan eylemi sonucunda işçi sendikal tazminatın yanında, hak kazanması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde öngörülen eşit davranmama tazminatını da alabilecek midir? Yoksa biri yerine diğerini mi tercih edecektir? Bu sorunun cevabını yüksek mahkeme 2005 yılında verdiği bir kararında açıklığa kavuşturmuştur. Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi, “… sendikal tazminatın kabulüne ve aynı eyleme dayalı olarak talebi mümkün görülmeyen eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan doğan tazminatın reddine dair yerel mahkeme hükmünü onamıştır” [1].

Eşit davranmama tazminatının dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için; aynı Kanunun 99/a fıkrası uyarınca, idari para cezası uygulanacaktır.

1. SONUÇ

Türk hukukunda ayrımcılık başta Anayasamızın 10 uncu maddesi olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31 inci, 5378 sayılı Özürlüler Kanunu’nun 14 üncü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 122 nci maddelerinde açıkça yasaklanmıştır. Yasaklara rağmen çalışma hayatında uygulamada özelikle kadın-erkek arasında ayrımcılığın halen var olmaya devam ettiği bilinmektedir. Eşit değerde olan ve eşit şekilde muamele görmeleri gereken kadın çalışanlarımız haklarının korunması için toplumun tüm kesimlerinde farkındalık yaratmak önceliğimiz olmalıdır. Ayrıca cinsiyet eşitliğinin sağlanmasında işverenin de sorumlu olduğu ancak çalışan her kişinin cinsiyet eşitliğine katkıda bulunmakla da yükümlü olduğu unutulmamalıdır.

İşyerinde cinsiyet eşitliğinin geliştirilmesi için, kadın ve erkeklere aynı kariyer imkânlarının sunulması, çalışma koşullarının eşit olarak geliştirilmesi, eşit iş için eşit ücretin verilmesi, eşit sosyal güvenlik koşullarının sağlanması ve cinsiyet ayrımcılığından kaçınılması gerekmektedir.

[1] 9.HD.11.1.2005 T.,2004/12988 E.,2005/477 K.