Fasılalı çalışmalarda yıllık izin kıdeminin hesabı konusunda sizinle aynı düşüncede değilim: 
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2015/7-1061
K. 2017/317
T. 22.2.2017
• İŞÇİLİK ALACAKLARI İSTEMİ ( Hükme Esas Alınan 866,40 USD Aylık Ücretin Düşük Olduğu – Bir Kepçe Operatörünün Yurt Dışında Bu Ücretle Çalışmayacağı/Mahkemece Türkiye İş Kurumundan Taraflar Arasında Yapılmış Bir Sözleşme Varsa Getirtilip Sözleşmeye Göre Sözleşme Yok İse Emsal Ücret Araştırması Yapılarak Hesaplamalara Temel Alınacak Ücretin Belirleneceği )
• YURT DIŞINDA KEPÇE OPORETÖRÜ OLARAK ÇALIŞMA ( İşçilik Alacakları İstemi – Hükme Esas Alınan 866,40 USD Aylık Ücretin Düşük Olduğu/Türkiye İş Kurumundan Taraflar Arasında Yapılmış Bir Sözleşme Varsa Getirtilip Sözleşmeye Göre Sözleşme Yok İse Emsal Ücret Araştırması Yapılarak Hesaplamalara Temel Alınacak Ücretin Belirlenmesi Gerektiği )
• HESAPLAMALARA TEMEL ALINACAK ÜCRETİN BELİRLENMESİ ( İşçilik Alacakları İstemi – Türkiye İş Kurumundan Taraflar Arasında Yapılmış Sözleşme Varsa Getirtilip Sözleşmeye Göre Sözleşme Yok İse Emsal Ücret Araştırması Yapılarak Ücretin Belirleneceği/Hükme Esas Alınan 866,40 USD Aylık Ücretin Düşük Olduğu – Yurt Dışında Kepçe Oporetörü Olarak Çalışma )
• EMSAL ÜCRET ARAŞTIRMASI ( İşçilik Alacakları İstemi/Yurt Dışında Kepçe Oporetörü Olarak Çalışma – Hükme Esas Alınan 866,40 USD Aylık Ücretin Düşük Olduğu/Türkiye İş Kurumundan Taraflar Arasında Yapılmış Bir Sözleşme Varsa Getirtilip Sözleşmeye Göre Sözleşme Yok İse Emsal Ücret Araştırması Yapılarak Hesaplamalara Temel Alınacak Ücretin Belirleneceği )
4857/m.8,32
ÖZET : Dava; işçilik alacakları istemine ilişkindir. Somut olayda, davacı sabit ücret olarak aylık net 1.150.00 USD ücret aldığını bildirmiş, davalı ise davacının 3,61 USD yevmiye ücreti ile çalıştığını savunmuştur. Mahkemece davalı iddiası kabul edilerek saat ücreti üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne var ki mahkemece hükme esas alınan 866,40 USD aylık ücret, davacının yaptığı iş, kıdemi ve yaşı gözönüne alındığında çok düşüktür. Bir kepçe operatörünün yurt dışında bu ücretle çalışması beklenemez. Bu sebeple mahkemece, T. İş Kurumundan taraflar arasında yapılmış bir sözleşme varsa getirtilip bu sözleşmeye göre ücreti belirlenmeli, sözleşme yok ise ilke kararında belirtilen kriterlere göre emsal ücret araştırması yapılması ve hesaplamalara temel alınacak ücretin belirlenmesi gerekmektedir.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.12.2012 gün ve 2010/1179 E., 2012/899 Karar sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 04.11.2013 gün ve 2013/11017 E., 2013/18230 K. sayılı kararı ile;

( … 1-Davacı, davalı şirkette kepçe operatörü olarak yurt dışı şantiyelerinde çalıştığı, ücretinin sabit ücret olup 1.150,00 USD net olduğu, şantiyenin kapatılması sebebiyle Türkiye’ye döndüğü ancak geri işe çağrılmamak suretiyle iş akdinin haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 3,16 USD saat ücreti üzerinden çalıştığını, iş akdini, ilişiğinin kesilmesini talep ederek kendisinin sonlandırdığını bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının olmadığını, diğer işçilik alacaklarının eksiksiz ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının saat ücreti ile çalıştığı ve iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel ( periyodik ) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 Sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin istemi üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 Sayılı Kanun’un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Yasal mevzuat gereği, yurt dışında işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında yapılacak sözleşmenin İş-Kur’a teslimi zorunludur. Dosyada, gerek sözleşme gerekse ilgili evrakların bulunmadığı görülmektedir. İşçinin ücretinin tespiti açısından, davacı … davalı arasında imzalanan iş sözleşmeleri ve sözleşme eki niteliğindeki tüm belgelerin Türkiye İş Kurumundan getirtilmesi gerekir.

Somut olayda, davacı sabit ücret olarak aylık net 1.150.00 USD ücret aldığını bildirmiş, davalı ise davacının 3,61 USD yevmiye ücreti ile çalıştığını savunmuştur. Mahkemece davalı iddiası kabul edilerek saat ücreti üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne var ki mahkemece hükme esas alınan 866,40 USD aylık ücret, davacının yaptığı iş, kıdemi ve yaşı gözönüne alındığında çok düşüktür. Bir kepçe operatörünün yurt dışında bu ücretle çalışması beklenemez. Bu sebeple mahkemece, T.İş Kurumundan taraflar arasında yapılmış bir sözleşme varsa getirtilip bu sözleşmeye göre ücreti belirlenmeli, sözleşme yok ise ilke kararında belirtilen kriterlere göre emsal ücret araştırması yapılması ve hesaplamalara temel alınacak ücretin belirlenmesi gerekmektedir.

2- )Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu sebeple zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 Sayılı Kanun’un 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 Sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.

Dosyada, mahkemece, davacının yıllık izin ücreti talebi hakkında, hakkettiği ama kullanmadığı izinlerin karşılığı olarak 2.142,67 USD ödeme yapıldığı kabulüyle reddine dair hüküm kurulmuştur. Ancak izin ücretini ödenmesine dair belgenin incelenmesinde, davalı işverenin tek taraflı olarak düzenlediği bir belge olduğu, işçinin imzasını taşımadığı gibi davacı tarafından içeriğinin de doğrulanmadığı görülmektedir. Belgenin içeriğinden, bir kısım ödemenin “çıkış izin hakkı bedeli” olarak yatırıldığı, bir kısmının ise ücretli izin hakkı olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Yatırılan miktarlara bakıldığında ise, bazı ödemelerin bir yıllık izin ücreti değerini karşılamaktan uzak rakamlar olduğu görülmektedir. Davacının, bu ücretlerinin, özelikle şantiyelerin kapanması sonrasında çıkış primi olarak kendilerine ödendiğine yönelik iddiası da gözönüne alındığında, bu ödemelerin yıllık ücretli izin karşılığı olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, söz konusu ödeme belgesi yeniden değerlendirilerek, bu ödemelerin hesabında, ara dönemlerin yıllık izin gibi değerlendirilip değerlendirilmediği, yıllık izin süresini tam olarak karşılayıp karşılamadığı, özellikle 2006/12 ayı için, izin karşılığı ödeme yapıldıktan sonra, 2007/1 dönemi için 13,86 USD ödemenin hangi yılın iznine mahsuben yapıldığının açıklığa kavuşturulması ve yıllık izin ücreti yönünden yeniden değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hükümkurulması hatalı olup bozma nedenidir… ),

Gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Davacı vekili müvekkilinin 27.09.2005 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 01.10.2008 tarihine kadar davalı şirketin Rusya’daki inşaat şantiyelerinde eskavatör operatörü olarak çalıştığını, aylık ücretinin 1150,00 USD olduğunu, en son iş bitiminden sonra tekrar işe çağrılmadığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili davacının çalışmasının istifa ile sona erdiğini, en son 3,61 USD saat ücreti ile çalıştığını, sabit ücretle çalıştığı iddiasının doğru olmadığını, yaptığı fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin ve yıllık izin ücretinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının saat ücreti ile çalıştığı, ödeme görülmeyen günlerde fazla mesai yapıp hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshedildiği gerekçesi ile 15.10.2012 tarihli bilirkişi raporunun 1. seçeneği doğrultusunda 5.022,28 TL kıdem tazminatı, 1897,00 USD ihbar tazminatı, 775,65 USD fazla mesai ücreti, 525,05 USD hafta sonu, milli bayram ve genel tatil ücretlerinin kabulüne, yıllık izin ücretinin reddine karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Özel Dairece yerel mahkeme kararının yukarda yazılı sebeplerle bozulmasına karar verilmiş, yerel mahkemece önceki gerekçe genişletilmek sureti ile kararda direnilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının saat ücreti ile mi sabit ücretle mi çalıştığı, emsal ücret araştırması yapılması ve İş-Kur’dan iş sözleşmesinin celbinin gerekip gerekmediği ve “çıkış izni” ve “yıllık ücretli izin” adı altında yapılan ödemelerin yıllık izin ücretinden mahsubunun gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda geçen görüşmeler sırasında mahkemece kabul edilen 866,00 USD ücret seviyesinin düşük bir rakam olmadığı, daha önce Genel Kurul’dan geçen aynı işverene karşı açılan davalarda 400,00 USD olarak kabul edilen ücretin düşük olması nedeni ile emsal ücret araştırması yapılması gerektiğinin kabul edildiği, ancak bu davada kabul edilen ücretin düşük olmadığı, bu sebeple ücrete dair direnme kararının yerinde olduğu ve mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş kabul edilmemiştir.

Hal böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 22.02.2017 gününde karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.