Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir[1].

İş sözleşmesinin tarafı olan işverenin, işçilerine karşı temel borçlarından birisi de eşit davranma borcudur. İşveren, çalışanları arasında ayrımcılık yaratacak tutum ve davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Bu kapsamda, işverenin eşit durumdaki işçiler arasında farklı ücret ve ücret eki ödemesi, eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur. Mağdur olan işçi bu konuda “ayrımcılık tazminatı” talep edemez. Ancak, mahrum kaldığı ödemeleri talep edebilir. Çünkü 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde, “eşit işlem yapma borcu” değil, “ayrımcılık yasağı” düzenlenmiştir. Bu nedenle, ayrımcılık tazminatına hak kazabilmek için din, dil, ırk, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik gibi sebeplerle ayrımcılık yapılmış olması gerekir[2].

Yargıtay’a göre, “4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Y9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Y9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır”[3].

Çalışanların 4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesi kapsamına giren ayrımcılık iddialarına ilişkin başvuruları, 4857 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatında belirlenen şikâyet usulleri izlendikten sonra herhangi bir yaptırım kararı alınmadığı hallerde, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna başvuru yapabilirler. Ancak Kurum, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hallerde, bu şartı aramadan başvuruları kabul edebilir. (6701 sayılı İHEK Kanunu m.6, 17)[4].

Sonuç olarak, işverenin yönetim hakkı ve sözleşme özgürlüğü kapsamında bazı işçilere kişisel ve bireysel nitelikte ücret zammı yapması mümkün olmakla birlikte, diğer işçilere uygulanan zam oranından daha fazla bir oranda zam uygulaması “ayrımcılık” yaratıcı ya da eşit davranma ilkesine aykırı nitelikte olmamalıdır. Örneğin işveren işçileri arasında dil, din, ırk, cinsiyet, sendikal üyelik, engellilik, siyasal düşünce, cinsel eğilim gibi konularda ayrım yaparsa, işçi İşK. m.5’göre ayrımcılık tazminatı talebinde bulunabilir. Ayrıca işveren, belli bir gruplandırma esasına veya performans değerlendirmesine dayanmayan ücret zammı (seyyanen zam) uyguluyorsa bu zam oranını bütün işçilere eşit şekilde uygulamakla yükümlüdür. İşverenin eşit davranma borcunu ihlal etmesi halinde, işçi İşK. m.24/II, e uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanabilir.

[1] Y9HD.15.5.2019 T., E.2016/1423, K.2019/11167 Legalbank.

[2] Y9HD.15.01.2018 T., E.2016/25313, K.2018/156 Legalbank.

[3] Y9HD.15.5.2019 T., E.2016/1423, K.2019/11167 Legalbank.

[4] İnciroğlu, Lütfi, Sorulu Cevaplı İş Hukuku Uygulaması, 4. Baskı, İstanbul 2019, s.179.