Cezai şart doktrinde, “Borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilememesi halinde, borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği edim olarak tanımlanmaktadır[1]. 4857 sayılı İş Kanunu’nda cezai şart müessesi düzenlenmemiştir. Ancak, sözleşme özgürlüğü kapsamında iş sözleşmelerinde cezai şart öngörülebilir (İşK. m.9;TBK. m.26).

Nitekim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre, sözleşme özgürlüğü gereği iş sözleşmelerine veya sözleşme eklerine taraflarca cezai şart konulabilir (m.179,180,420). Ancak iş sözleşmelerine ve sözleşme eklerine konulan cezai şartın geçerliliği için cezai şartın karşılıklı olması, hakkaniyete uygun olması, kanuna, ahlaka ve kişilik haklarına uygun olması gerekmektedir.

6098 sayılı Kanuna göre, “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır” (m.179). “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.  Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez” (m.180). Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir (m.420).

Ancak, iş güvencesi kapsamındaki işçiler için iş sözleşmelerinde ya da toplu iş sözleşmelerinde cezai şart öngörülemez. Çünkü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21 nci maddesinin son fıkrasına göre, öngörülen cezai şart geçersiz olur. 21 inci maddenin son fıkrası, “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir” hükmüne amirdir. Dolayısıyla, kural olarak iş sözleşmesini geçerli nedenle fesheden işveren aleyhine cezai şart kararlaştırılamayacağı gibi belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshine neden olan işçinin, işverene cezai şart ödemesinin kararlaştırılması da mümkün değildir. Bu kapsamda iş güvencesi kapsamındaki işçiler için iş sözleşmelerine veya toplu iş sözleşmelerine konulan cezai şart niteliğindeki hükümler geçersiz olacaktır[2].

Yargıtay’a göre, “04.2012-12.10.2013 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesinin 26. maddesinde, tenkisat nedeniyle işçi çıkarmada son giren ilk çıkar prensibinin uygulanacağı, emekliliğe hak kazananların, gönüllü olanların ve deneme süresi tamamlanmamış olanların önceliğinin bulunduğu, bu kurallara uyulmaması halinde işçiye kıdem tazminatından ayrı, cezai şart olarak bir yıllık brüt ücreti tutarında ödeme yapacağı düzenlemesi yer almaktadır. Yargılama sonucunda cezai şart isteği kabul edilmiştir.

İş güvencesi kapsamındaki işçiler için öngörülen cezai şart 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/son maddesi uyarınca geçersiz olduğundan, davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı öncelikle araştırılmalıdır. 4857 sayılı Kanun ile ülkemizde iş güvencesi hükümleri ve özellikle feshin geçersizliğini isteme hakkı getirilmiş ve Kanunun 17 ve 21. maddelerinde iş güvencesi kapsamında kalan işçinin bir aylık süre içinde dava açmadığı takdirde kötü niyet tazminatı isteyemeyeceği, feshin geçerli hale geleceği hususları açıkça belirtilmiştir. Davacı işçinin 4857 sayılı Kanun ile getirilen iş güvencesi kapsamında kalması durumunda, Toplu İş Sözleşmesi hükmündeki cezai şart niteliğindeki istek konusu tazminatın önemi bulunmamaktadır. Feshin geçersizliği ve işe iade istemi süresinde ileri sürülmediği ve istenmediği takdirde, fesih geçerli hale gelecektir. Bu durumda geçersizlik şartlarına bağlı olan tazminat istenemeyecektir. Davacı işçinin işe iade davası açmamış olması bu konuda sonuca etkili değildir. Önemli olan işçinin iş güvencesi kapsamında yer almasıdır ve bu durumda anılan tazminatın reddi gerekir. Eğer işçi, iş güvencesi kapsamında değilse, işyerinde 30 işçi yoksa veya kıdemi işe iade davası açmasına yeterli değilse, bu kapsamda sayılamayacağından, mahkemece cezai şart koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonuca gidilmeli ve tenkisatta sıraya uyulmadığının anlaşılması halinde, cezai şarta ilişkin düzenlemenin hizmet süresine göre talep edebileceği iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) miktarı ile sınırlı olarak geçerli olduğu kabul edilmelidir.

Kabule göre de; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 182/son maddesinde fahiş cezai şartın hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin ya da işverenin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. Bu durumda iş güvencesi kapsamında olmayan işçinin cezai şarta ilişkin düzenlemenin hizmet süresine göre talep edebileceği iş güvencesi tazminatı miktarı ile sınırlı olarak geçerli olduğu kabul edilerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182/son maddesi gereğince indirim hususu da dikkate alınmak suretiyle hüküm altına alınması gerekirken, indirim yapılmadan bir yıllık brüt maaş tutarında cezai şarta hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir ”[3].

Sonuç olarak, iş güvencesi kapsamındaki işçiler için öngörülen cezai şart 4857 sayılı İş Kanun’un 21 inci maddesinin son fıkrası uyarınca geçersizdir. İşçinin işe iade davası açmamış olması bu konuda sonuca etkili değildir. Önemli olan işçinin iş güvencesi kapsamında yer almasıdır Eğer işçi, iş güvencesi kapsamında değilse, mahkemece cezai şart koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonuca gidilmelidir ve cezai şart işçinin hizmet süresi dikkate alınarak iş güvencesi tazminatı miktarıyla sınırlı olarak kabul edilmelidir.

[1]YENİSEY DOĞAN, Kübra, İş Hukukunda Cezai Şart, İş Hukukunda Güncel Sorunlar, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2012.

[2] KARAGÖZ, Veli, İş Sözleşmesinde Cezai Şart Ankara 2006, s.191.

[3] Y22HD.29.12.2016 T., E.2016/30616, K.2016/29677 Legalbank.