4857 sayılı İş Kanunu’nun 27 nci maddesine göre “bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder”.

İş arama izin ücreti giydirilmiş ücret üzerinden değil, brüt ücret üzerinden ödenmelidir. Örneğin iş arama izin ücretine yol yardımı, giyim yardımı gibi ödentiler eklenerek hesaplama yapılmaz[1]. Yeni iş arama izni, sadece fiilen çalışılan günler için verilmesi gerekir. Örneğin 56 gün ihbar öneli olan işçinin günde ikişer saat üzerinden (56 gün x 2 saat=112 saat) değil, çalışmadığı hafta ve varsa genel tatil günleri düşüldükten sonra kalan ve fiilen çalıştığı günlerde ikişer saat iş arama izni (49 gün X 2 saat= 98 saat) kullandırılmalıdır[2].

Kısmi süreli iş ilişkisinde iş arama izni günde iki saat yerine, tam süreli çalışan işçiye göre oran kurulmak suretiyle daha az kullandırılmalıdır[3]. İş arama izin ücreti, ücret kavramına dahil olduğu için, zamanında ödenmeyen iş arama izin ücretleri için İş Kanunu m.34’de öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanacaktır.

Geçersiz sayılan fesihle birlikte işçiye iş arama izni verilmemişse, bahse konu iş arama izin ücretleri zamlı olarak, o tarihteki ücretlere göre hesaplanarak yüzde yüz (toplamda 3 kat) ödenmelidir[4].

İş arama izninin kullandırıldığının ispatı işverene aittir. İşveren, iş arama iznini fiilen kullandırdığını işçinin imzasını içeren belge, puantaj kaydı ve tanık beyanları ile ispatlamalıdır[5].

Peki, işverence fesih bildiriminde hak tanınmasına rağmen, işçinin iş arama iznini kullanmaması halinde, işçi sonradan iş arama izin ücretini zamlı olarak talep edebilecek midir?

Yargıtay uygulamasına göre, fesih bildiriminde hak tanınmasına rağmen işçinin iş arama iznini kullanmaması halinde, işçinin sonradan iş arama izin ücretini talep edemeyeceği yönündedir. Yargıtay’ın 2017 yılında oy çokluğu ile verdiği bir kararında yazılan karşı oy yazısında, “davacı iş arama iznini kullanmak istemese dahi, çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalışma karşılığı ücretin zamsız olarak ödenmesi gerektiği” ileri sürülmüştür. Öğretideki bir görüşe göre ise, işçinin iş arama izninden vazgeçmiş olması, iş arama ücreti alacağından da vazgeçtiği anlamına gelmeyeceği, hatta ihbar önelinin bildirildiği aşamada henüz iş arama izin ücreti doğmadığından, doğmamış bir haktan önceden feragat etmenin mümkün olmadığı yönündedir. Dolayısıyla işçi, iş arama iznini kendi isteğiyle kullanmasa dahi çalışma karşılığı olmayan ücrete ilave olarak zamlı ücrete hak kazanabilecektir[6].

Yargıtay’ın üstü örtülü bir kararında ise, fesih bildiriminde hak tanınmasına rağmen işçinin iş arama iznini kullanmaması halinde, iş arama izin ücretini talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Yargıtay’a göre, “Somut olayda davacının iş sözleşmesi ihbar öneli verilerek davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davalı işveren önel içinde iş arama iznini kullanmasını istediği halde davacı iş arama iznini kullanmak istemediğini belirtmiştir.

Davacıya ihbar süresi ve iş arama izni de hatırlatılmak suretiyle 31.12.2013 tarihi itibariyle hizmet akdinin feshedileceği hususunun 09.10.2013 tarihinde davalı yanca bildirilmiş olması karşısında davacının 1475 sayılı yasanın 14. Maddesi kapsamında kıdem tazminatı alacağının bulunduğu; ancak davalı yanca davacıya 4857 sayılı yasanın 17.maddesinde düzenlenen süreyi aşar şekilde ihbar süresinin kullandırıldığı, bu itibarla davacının ihbar tazminatı alacağı bulunmadığından söz konusu alacak bakımından red kararı yerine, yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olmuştur”[7].

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesinin verdiği bir kararda ise açık bir biçimde, fesih bildiriminde hak tanınmasına rağmen işçinin iş arama iznini kullanmaması halinde, iş arama izin ücretini talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Karara göre, “işverenin davacıya iş arama iznini kullanma imkanı tanınmasına karşın bu hak işçi tarafından kullanılmamıştır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın reddine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır”[8].

Yargıtay’ın oy çokluğu ile kabul ettiği bir kararına göre ise, iş arama iznini kullanmayacağını kabul eden işçinin, bu süreye ilişkin ücrete hak kazanamayacağı yönündedir. Karşı oy yazısında, işçi iş arama iznini kullanmasa dahi, çalışma karşılığı alacağı ücrete ilave olarak, çalışma karşılığı ücretin zamsız olarak ödenmesi gerektiği görüşü açıklanmıştır. Bahse konu karara göre, “Somut olayda, gerek 24.05.2011 tarihli bildirimde gerekse de 27.10.2011 tarihli ihtarnamede işverence işçiye iş arama izni kullanması önerilmiştir. Davacı işçi verdiği cevapta işe iade davası açtığından bahisle yapılan feshi kabul etmediğini, bu nedenle de iş arama iznine ilişkin davalı işverenin kendisince imzalanmış ihtarnamelerini de kabul etmediğini beyanla iş arama iznini kendisi kullanmamıştır. Yani işverenin davacıya iş arama iznini kullandırmadığının kabulü doğru olmamıştır. Davanın reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda davacının iş sözleşmesi ihbar öneli verilerek davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davalı işveren önel içinde iş arama iznini kullanmasını istediği halde davacı iş arama iznini kullanmak istemediğini belirterek çalışmaya devam etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 27.maddesine göre “bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır.

İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder.

Sözü edilen düzenlemeye göre yeni iş arama izni ücretli olup, işçi bu süre içinde çalışmadığı halde ücreti ödenecektir. İşçi çalışmadığı halde ücrete hak kazandığına göre çalışması durumunda ayrıca bir ücrete hak kazanacağı açık olarak düzenlenmiştir. Davacının iş arama iznini kullanmak istememişse de, bu süre içinde çalıştığı tartışmasızdır. Davalı işveren, iş arama iznini kullanması gerektiğini bildirmişse de, davacının bu süre içinde iş görmesini fiilen engellememiş, aksine kabul etmiştir. Somut olayda davacı işçinin iş arama iznini kullanmak istememesi çalışma karşılığı olan ücretinin zamlı olup olmamasını etkileyebilir. Başka bir anlatımla, davacının iş arama iznini kullanmak istemediği dikkate alınarak, çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalışma karşılığı ücretin zamsız olarak ödenmesi gerekir. Çalışma karşılığı ücretin zamsız dahi ödenmemesi Anayasamızın 18.maddesinde öngörülen angarya yasağına aykırı olur.

Olayın belirtilen özelliğine göre mahkemece davacının iş arama izin süresine ait çalışma karşılığı ücretin zamlı olarak hesaplanmış olması hatalı olup, kararın bu nedenle bozulması gerektiği kanaati ile Sayın Çoğunluğun davanın reddi yönündeki görüşüne katılamıyoruz.06.07.2017 ”[9].

Sonuç olarak, işverenin fesih bildiriminde işçiye iş arama izin hakkı tanımasına karşın, kendi isteği ile bu izni kullanmak istemeyen işçinin sonradan iş arama izin ücretini zamlı olarak talep edip edemeyeceği hususu tartışmalı olsa da, Yargıtay ve İstinaf uygulamasına göre, iş arama iznini kullanmayacağını kabul eden işçinin, sonradan bu süreye ait zamlı iş arama ücreti talep etmesi söz konusu olamayacaktır.

[1] Y9HD.12.01.2021 T., E.2020/4142., K.2021/433 Legalbank.

[2] Y22HD.23.01.2020 T., E.2016/27348., K.2020/1095; ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları (2019-2021), 9. Baskı, Ankara 2022, s.985..

[3] SEVİMLİ, K. Ahmet, 4857 sayılı İş Kanununda Düzenlenen Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2029, s.224.

[4] ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.983.

[5] Adana BAM 7.HD. 26.11.2020 T., E.2018/3299, K.2020/1866, ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.986.

[6] ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.984.

[7] Y22HD.03.05.2018 T., E.2017/12863., K.2018/10437 Legalbank.

[8] Gaziantep BAM 8.HD.26.02.2019 T., E.2017/2615, K.2019/532; ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.994.

[9] Y22HD.06.07.2017 T., E.2017/33076., K.2017/16193 Legalbank.