4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/V numaralı bendinde işçinin gö­zaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan bildirim önellerini aşması halinde, işveren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Ancak, işçinin kıdem taz­mi­natı şartları oluşmuşsa ödenmesi gerekir.

Örneğin, 5 yıllık hizmeti olan bir işçi, işyeri dışında işlediği bir suçtan dolayı tutuklanıyor ve ceza evine gönderiliyor. İşçinin işine devamsızlığı 8 haftayı (bildirim süresini) aşmış ve işçi yine de işine dönememişse; işveren bu sürenin sonunda işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirebilir. An­cak, işçinin çalışma süresi dikkate alınarak kıdem tazminatını ve geriye dö­nük işverenden başka alacakları varsa (izin ücreti, fazla çalışma ücreti gibi) bunları ödemesi gerekir.

Yargıtay’ a göre de, “4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (IV) numaralı bendinde işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine de­vamsızlığın aynı Kanunun 17 nci maddesinde sözü edilen bildirim süresini aş­ması durumunda, işverenin derhal fesih hakkı olduğu hükme bağlanmıştır. İş akdini Kanunun değinilen 25/IV maddesi uyarınca fesheden işverenin, kıdem tazminatı ödemesi gerekir ise de işverenin bu durumda bildirim şartına uyma ve ihbar tazminatı yükümlülüğü bulunmamaktadır. Madde düzenlemesinden amaç, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması üzerine önel içinde tah­liye olması halinde mazerete dayanan bu durum nedeni ile iş ilişkisinin deva­mının sağlanmasıdır. Ancak tutukluluk bildirim süresini geçmiş ise işverene derhal fesih hakkı vermektedir”[1].

İşçinin işyeri dışında işlediği bir suç nedeni ile iş sözleş­mesi haklı nedenle tazminatsız olarak feshedilemez. Ancak işçinin göz altına alınması veya tutuklanması durumunda, işe devamsızlığı ihbar önel süresini aştığı taktirde kıdem tazminatı ödenerek iş sözleşmesi feshedilebilir Ancak işyeri dışında işlenen ve tutuklanmaya konu suç bizatihi işyerinde olumsuz­luklara neden olabilecek türden ise, süre aşılmamış olsa da işverenin geçerli nedenle iş sözleşmesini feshetmesi mümkündür. Örneğin işyeri dışında işle­nen ve tutuklanmaya konu suç küçük çocuğa istismar niteliğinde ise, işye­rinde olumsuzluklara neden olabileceğinden, bu durumda bildirim süresi bek­lenmeden de geçerli nedenle fesih yapmak mümkündür[2].

İşçinin tutuklanması veya gözaltına alınması halinde de­vamsızlığın İşK. m.17’deki bildirim süresini aşması işveren açısından haklı bir fesih nedenidir. Gözaltı veya tutukluluk süresi içinde işçiye ücret öden­mez, sigorta primi yatırılmaz. Bildirim süresinin bitiminden sonra sözleşme feshedil­mezse iş sözleşmesi askıda kalır. Askı süresi içerisinde tutukluluk de­vam et­tiği sürece sözleşme işveren tarafından her zaman derhal feshedilebilir. İşçi­nin gözaltına alınmasına veya tutuklanmasına neden olan olayın işyeri içinde ya da dışında gerçekleşmesi önem taşımaz.

İstinaf uygulamasına göre, “4857 sayılı Kanun m.25/IV kapsamında işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması hallerinde, bu du­rumu işverene bildirme yükümlülüğü düzenlenmemiştir. Nitekim Kayseri Bölge Adliye Mahkemesinin bir kararında, taraflar arasındaki istinaf uyuş­mazlığı feshin haklı olup olmadığı ile işçilik alacakları noktasında toplan­maktadır. İşveren 08/07/2013-12/07/2013 tarihli devamsızlık tutanaklarına dayalı olarak işçinin iş akdini feshetmişse de davacının 06/07/2013 tarihinde tutuklandığı ve 15/08/2013 tarihinde tahliye edildiği, işe gelmeme nedeninin tutuklanma durumu olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/IV numaralı ben­dinde işçinin tutuklanma halini işverene bildirme gibi bir mükellefiyet yük­lemediği, ayrıca işverenin devamsızlığa dayanması halinde, işçinin mazeret durumunu ihtar etmesi ve savunmasını alması gerektiği işverenin yaptığı fes­hin her iki feshin şekil şartlarına uygun olmadığından kıdem ve ihbar tazmi­natına yönelik itirazların reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiş­tir”[3].

Dolayısıyla, devamsızlık yapan işçinin normal koşullarda ve iyiniyet kuralları çerçevesinde devamsızlık gerekçesini işverene bildirmesi gerekir. Çünkü işveren haklı olarak işe devamsızlık yapan işçinin yerine bir başka iş­çiyi istihdam etmesi gerekecektir. Bölge Adliye Mahkemesi ise, olaya de­vamsızlık yapan işçinin mazeret durumunu ihtar etmesi ve savunmasını al­ması gerektiği yönüyle yaklaşarak işçinin tutuklanma halini işverene bildirme gibi bir yükümlülüğü olmadığını kabul etmiştir.

Peki işçinin tutuklanma ve gözaltına alınma dışında işlediği bir suçtan dolayı mahkum edilmesi halinde, işçinin mahkumiyete dayalı işe devamsızlığı İş Kanunu m.25/III kapsamında mı yoksa m.25/V kapsamında mı değerlendirilmelidir. Başka bir deyişle, işçinin mahkumiyete dayalı işe devamsızlık yapması durumunda, işveren ihbar önel süresi kadar beklemek zorunda mıdır?[4]. Yoksa işçinin mahkumiyete dayalı işe devamsızlık hali işçiden kaynaklanması nedeniyle devamsızlığın bir haftayı geçmesi halinde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden olarak değerlendirilip, m.25/III hükmüne dayanarak haklı fesih mi yapılmalıdır?

Yargıtay uygulamasına göre, genel olarak tutukluluk-mahkumiyet ayrımı yapılmakta ve mahkumiyetin m.25/III kapsamında zorlayıcı neden sayılacağı kabul edilmektedir. Yargıtay’ın bu konudaki bir kararında, “Belirtmek gerekir ki; işyeri dışında ve işyeri ile ilgisiz bir suçtan dolayı kesinleşen hükmün infazı çerçevesinde cezaevine girilmesi hali, İş Kanunu 25/IV kapsamında değildir. Mahkumiyet hali işçiden kaynaklanmakta olup bir haftayı aştığı takdirde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden vardır. Zira, işyeri dışında işyeri ile ilgisiz suçun infazı için işe devamsızlık söz konusu olup devamsızlık iradi değildir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Derhal fesih hakkı vardır. Ancak, az yukarıda açıklandığı üzere mülga 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir”[5].

Sonuç olarak, işçinin mahkumiyete dayalı işe devamsızlığı halinde, işveren İş Kanunu m.25/IV (tutukluluk ve göz altına alınma) değil, m.25/III (zorlayıcı nedenler) kapsamında değerlendirme yaparak, haklı nedenle fesih için bildirim süresi kadar bekleme yapmadan feshi gerçekleştirmelidir. Çünkü, işçinin mahkumiyete dayalı işe devamsızlık hali işçiden kaynaklanmakta olup, devamsızlık bir haftayı geçmesi halinde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden olarak değerlendirilmeli ve m.25/III hükmüne dayanarak haklı fesih yapılmalıdır. Bu durumda, işçiye bir haftaya kadar yarım ücret ödenmeli, bir haftanın sonunda kıdem tazminatı ödenerek haklı fesih yapılmalıdır. SGK’ya fesih bildirimi ise, 27 çıkış kodu ile yapılmalıdır.

[1] Y9HD.18.1.2018 T., E.2015/7375, K.2018/575 Legalbank.

[2] ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, (2019-2021) 9. Baskı, Ankara 2022, s.933-963.

[3] Kayseri BAM 7.HD.11.11.2020 T., E.2020/2188, K.2020/1115;Çil, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.967.

[4] ÖZKARACA, Ercüment, İş Sözleşmesinin Gözaltına Alınma veya Tutukluluk Nedeniyle Feshi (Karar İncelemesi), 2022, Türkiye Tekstil Sanayi İşverenleri Sendikası , s.71.

[5] Y9HD. 08/04.2021 T., E.202/5440, K.2021/7876, Legalbank.