Yargıtay’a göre, “İş sözleşmesinin rızaya dayalı devri (iradi devir), işveren değişikliğine yol açan işçi geçişinin özel görünüm biçimlerinden birisini oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin devri, sözleşmeyi devredenin, sözleşmeyi devralanın ve sözleşmede kalan taraf sıfatıyla işçinin dahil olduğu üç köşeli bir sözleşme şeklinde gerçekleştirilebileceği gibi sözleşmeyi devreden ve sözleşmeyi devralan arasında aktedilen bir devralma sözleşmesine işçinin sonradan yazılı onay vermesi şeklinde de gerçekleştirilebilir. Kendine özgü bu hukuki işlemin gerçekleştirilmesiyle birlikte, iş sözleşmesinin tüm hak ve borçlarıyla birlikte bir bütün olarak sürekli bir biçimde başkasına geçeceği kabul edilmektedir. (Ender Gülver, Özellikle Koşulları ve Hukuki Sonuçları Çerçevesinde İş Sözleşmesinin Rızaya Dayalı Devri Yoluyla İşçi Geçişi, İstanbul, 2021, s. 51.) İşçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih dikkate alınır. Bu durum iş sözleşmesinin bütün hak ve borçlarıyla birlikte devredilmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır”[1].

İş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı onayının alınması şarttır. İş sözleşmesinin devrine onay vermeyen işçi iş görme borcunu işverenine karşı yerine getirmeye devam eder. İş sözleşmesinin devrinde işçinin yazılı onayı ne zaman vermesi gerektiği hususunda Kanun hükmümde açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay yazılı onayın devir sırasında alınması gerektiğini kabul etmektedir. Nitekim Yargıtay’a göre, Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren iş sözleşmesindeki nakil yetkisi nedeni ile davacı işçiyi grup şirketlerinden biri olan başka bir işverende çalışmak üzere, görevlendirmiştir. Görevlendirme nedeni olarak, işletme gereklerinden çok, davacının bilgi ve becerisini geliştirmesi, deneyim kazanması, mesleki ve bireysel gelişimini arttırması gösterilmiştir. Bu bir hizmet akdi devridir. Geçici iş ilişkisinde dahi, devir anında işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Hizmet akdi devrinde bu rızanın devir anında olması gerekir. Başlangıçta sözleşmede diğer grup şirketine nakil yetkisi verilmiş olması bu olguyu ortadan kaldırmaz. Davacı, hizmet akdi devri uygulaması yaratan davalı işverenin bu uygulamasına, rıza göstermiş değildir[2].

Peki, iş sözleşmesinin devri işçi tarafından kabul edilmezse, bu durum işverence iş koşullarında esaslı değişiklik sayılacak mıdır? Hizmet akdi devri, işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında işyerini devri yönünde bir işlem olmamakta ve işçi bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmektedir. Hizmet akdi devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleşmesi şarttır. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi halinde uygulama, işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Zira, işçi işverenin bir başka işyerine değil, ayrı bir işyeri olan diğer bir işverene gönderilmek istenmektedir. İşverenin işçinin iradesi olmaksızın bu uygulamaya gitmesi ve işçinin de kabul etmeyerek diğer işverene ait işyerinde işbaşı yapmaması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmelidir”[3].

Sonuç olarak, işçinin rızası alınarak iş sözleşmesinin devri, işveren değişikliğine yol açan işçi geçişinin özel bir görünüm biçimlerinden birisini oluşturur. İş sözleşmesinin devri, sözleşmeyi devreden, sözleşmeyi devralan ve sözleşmede kalan taraf sıfatıyla işçinin dahil olduğu üçlü bir iş ilişkisidir. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi halinde, bu durum işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak değerlendirilmez. Çünkü işçi aynı işverenin başka bir işyerine değil, ayrı bir işverenin işyerine gönderilmek istenmektedir. İşverence, işçinin iradesi olmaksızın böylesi bir uygulama yapması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilir.

[1] Y9HD.15.02.2022 T., E.2022/1029, K. 20221771 Legalbank.

[2] Y9HD.16.06.2008 T., E.2007/41042, K. 200815622 Legalbank.

[3] Y9HD.16.06.2008 T., E.2007/41042, K. 200815622 Legalbank.