4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesine göre, “iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir”.

Dikkat edilirse, 4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında, “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” denilerek sözleşmenin kurulması aşamasında “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” yani “çalışma yeri ve işin özelliği haklı göstermiyorsa”, hamilelikle ilgili soruların sorulması ve bu gerekçe ile kadın işçinin işe kabul edilmemesi ham cinsiyete dayalı ayrımcılık hem de özel hayata müdahale teşkil edecektir.

6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanununun 6/3 üncü maddesine göre de, “İşveren veya işveren tarafından yetkilendirilmiş kişi, istihdam başvurusunu gebelik, annelik ve çocuk bakımı gerekçeleriyle reddedemez” denilmek suretiyle kadın işçinin işe kabul edilmemesini cinsiyete dayalı ayrımcılık olarak nitelendirmektedir.

Öğretideki baskın görüşe göre, sözleşme görüşmeleri sırasında iş için başvuran kadın adaya, yapılacak iş için esaslı bir neden olarak değerlendirilmeyen, medeni durumu, hamile olup olmadığı, çocuk sahibi olmayı düşünüp düşünmediği hatta bekar ise, sevgilisi olup olmadığı gibi soruların sorulması özel yaşama müdahalenin yanısıra cinsiyete dayalı ayrımcılık oluşturur[1].

Dolayısıyla, iş görüşmelerinde kadın adaya hamile olup olmadığının sorulması üzerine kadın adayın böyle bir soruya doğru cevap vermemesi kural olarak İşK. m.25/II anlamında bir yanılma sayılmaz. Çünkü Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve İş Hukuku açısından çalışma yeri ve işin özelliği haklı göstermiyorsa, kadın adaya hamile olup olmadığını sorulması özel hayata müdahalenin yanısıra cinsiyete dayalı ayrımcılık da oluşturur.

Ancak, sözleşmenin kurulması aşamasında hamile olan kadın işçi adayanın işyerinde yapacağı işin yeri ve özelliği kadın adaya böyle bir soru yöneltilmesini haklı gösteriyorsa başka bir deyişle biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılıyorsa, örneğin kadın işçi adayının sporculuk, mankenlik, sahne sanatçılığı gibi görevleri üstlenecek olması durumunda hamileliği ile ilgili sorulan soruya doğru cevap vermek zorundadır[2]. Çünkü dürüstlük kuralı bunu gerektirir (TMK. m.2). Aksi durum ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık oluşturur (İşK. m.25/II-a).

Sonuç olarak, 4857 sayılı Kanunu göre, işveren işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında cinsiyet veya gebelik sebebiyle farklı işlem yapamaz (İşK. m.5/3). Bu bakımdan, kadın işçi adayına hamilelikle ilgili soru sorulması hukuka aykırılık oluşturur. Kadın işçi adayı bu tür sorulara cevap vermeyebilir. Yanlış bilgi vermesi de iş sözleşmesinin iptaline veya sözleşmenin geçerli ya da haklı nedenle feshine yol açmaz. Ancak hamilelikle ilgili soru sorulamayacağının, sorulsa bile bunun gizlenemeyeceğinin istisnasını işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kılması olgusu oluşturur (İşK. m5/3). Nitekim işyerinde yapılacak işin özelliği kadın adaya böyle bir soru yöneltilmesini haklı gösteriyorsa, bu durum cinsiyete dayalı ayrımcılık olarak değerlendirilemez; adayın soruya doğru cevap vermesi gerekir. Kadın işçi adayı dürüstlük kuralı gereğince hamile olduğunu açıklaması gerekir. Aksi halde, bu durumun sonradan anlaşılması halinde, işverene gerçeğe uygun olmayan bilgiler verme ve işvereni yanıltma olarak değerlendirilerek haklı nedenle derhal fesih yapılabilir(İş K. m.25/II-a)[3].

[1] YILDIZ, Gaye Burcu, İş Sözleşmesinin Feshinde Eşit İşlem Yapma Borcu ve Ayrımcılık Yasağı, MÜFHAD, Ali Güzel’e Armağan İstanbul 2010; SEVİMLİ, Ahmet, İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, İstanbul 2006; CENGİZ (URHANOĞLU) İştar, Kadın İşçilerin Hamilelik ve Analık Durumlarının İş Sözleşmesine Etkisi, Kamu-İş 2009.

[2] EYRENCİ, Öner/TAŞKENT, Savaş/ULUCAN, Devrim/BASKAN, Esra, İş Hukuku, 10. Baskı, İstanbul 2020, s.241

[3] EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN/BASKAN, İş Hukuku, s.241;ERTÜRK, Şükran, Çalışma Hayatımızda Kadın Erkek Eşitliği, Ankara 2008, s.156-163.